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论《劳动合同法》视野下的竞业限制 田秀妍 2007年6月29日，十届全国人大常委会第二十八次会议审议通过《劳动合同法》，并于2008年1月1日起开始施行，新的《劳动合同法》对用人单位与劳动者之间约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项、劳动合同解除或者终止后劳动者的竞业限制条款等做出了规定。面对竞业限制这一热点和难点问题，《劳动合同法》的相关规定体现了哪些重大的进步，如何在保护商业秘密的前提下做到更好的平衡各方利益？同时它的规定又有哪些缺失，为司法实践带来了哪些困惑？面对这些困惑，我们在司法实践中又如何来认定？这些问题成为我国社会主义法治建设中从理论到实践的一个重要课题。为此，本文在简单概括竞业限制的相关理论基础上，结合《劳动合同法》探讨其中关于竞业限制规定的进步与缺失，并针对这些缺失提出在司法认定中应当注意的问题，以期对司法实践起到一定的参考作用。 一、竞业限制概述 （一）竞业限制的概念和分类 1.竞业限制的概念 竞业限制，又称作竞业禁止、竞业避让，是指劳动者在劳动合同存续期间或解除后的一定时间内，不得进入原单位有竞争关系的企业生产同类产品或提供同类服务或自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务限制性。。 （二）竞业限制的法学理论基础 诚实信用原则是民法的基本原则，也是市场经济和商事活动的基本准则。它是私人活动领域的基本原则“诚实生活，勿害他人”的概括和总结，就其内涵来说，诚实信用原则要求，当事人在不损害他人利益和社会利益的前提下，追求自己的利益，其目的是在当事人之间的利益关系和当事人与社会之间的利益关系中实现平衡。因此，以诚实信用原则作为基础的竞业限制是在用人单位、劳动者以及社会利益之间建立平衡点的最佳选择。“依诚实信用而为，违反诚实信用则不为”，这正是竞业限制的理论内涵。在竞业限制中，对在职劳动者而言，劳动合同的签订，意味着用人单位为劳动者提供了就业岗位、薪酬、发展机会等资源，劳动者增进了知识、经验和技能，于是劳动者负有忠实于用人单位，根据合同的性质、目的及交易习惯履行通知、协助、保密并为用人单位的事业尽心尽职的善意义务；对离职劳动者而言，劳动关系解除后，劳动者对原用人单位商业秘密的保密义务是一种附随义务，附随义务法律无明文规定，当事人亦无明确约定，但为维护对方当事人利益并依社会一般交易观念，当事人应当承担这一义务，这也是诚实信用原则适用的结果。我国台湾学者史尚宽先生认为，对于劳动合同，即便没有法定或者约定，其所具有的人身性质本身也决定劳动者负有忠实义务，具体包括三项内容：一是服从义务，即在劳动过程中服从用人单位的统一指挥和监督；二是保密义务，即不得泄漏用人单位的商业秘密；三是增进义务，即应以谨慎的态度对待劳动，如爱护生产材料和设备等。由此可见，竞业限制有其存在的理论基础和价值，并不是凭空想象的，诚实信用原则以及由诚实信用原则引伸出的附随义务中的忠实义务，都显示出该制度的重要作用和意义。 二、《劳动合同法》中有关竞业限制规定的进步及缺陷 《劳动合同法》第一次以法律形式对竞业限制作了较明确的规定，这主要体现在第23、24、90条中，对竞业限制的对象、期限、经济补偿、违约金和赔偿责任等方面都做了具体的规定，为以后社会各主体的活动提供了更为详细的准则，体现了一定的进步性，但是也有很多方面规定的较为粗疏。文章一下部分将分别对第23、24及90条规定中的进步与缺陷进行讨论。 （一）《劳动合同法》第23条的进步及缺陷 《劳动合同法》第23条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。” 劳动合同本质仍是属于“私法”的范畴，用人单位“可以”与知悉其“商业秘密的劳动者”在劳动合同中约定要求其竞业限制，也“可以”不签订；同样的，劳动者也同样享有选择是否签订该竞业限制协议的权利或不签订的权利。因而，是否签订竞业限制协议不是强制的，而是任意的，体现了私法意思自治的原则，充分尊重了当事人的意思自由。但是，用人单位的强势和劳动者的弱势之间的对比决定了所谓的平等协商、意思自由不容易实现，用人单位完全可能在订立竞业限制协议的过程当中运用自己的强势地位，“约定”竞业限制并且不支付相应的经济补偿费，何况法律对于经济补偿费的最低标准也没有规定，用人单位完全可能利用这一缺陷发放过低的经济补偿费或者不按月发放经济补偿费，而劳动者却必须仍要履行义务，不利于劳动者的权利保护，从而也会影响人才的合理流动。 法律为劳动者的利益提供了各方面的保护，如果劳动者违反了当初签订的竞业