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论期待可能性在犯罪体系中地位和作用 　　摘 要:期待可能性理论在许多大陆国家或地区的刑法理论中占有重要的地位,其根植与大陆法系刑法理论的一种责任理论。目前,我国刑法没有明确规定期待可能性理论,但在立法和司法实践中却富含期待可能性思想,对这一理论,我们应该采取批判吸收的态度,一完善我国刑法理论体系,尤其是犯罪论体系。 　　关键词:期待可能性;阻却责任事由;犯罪论体系 　　 　　期待可能性理论产生于二十世纪初期,之后,其理论体系日臻完善,影响日益广泛。在德、日、我国台湾等大陆法系国家和地区的刑法理论里,期待可能性理论占有极其重要的地位,并在刑事立法和刑事司法中得以承认和采用。近年来,我国刑法界已开始涉足期待可能性理论,并取得了一定的研究成果。笔者认为,我国刑法学应继承期待可能性理论,但是,必须结合我国刑法理论的实际情况批判地继承。 　　一、期待可能性的概念和理论发展 　　期待可能性,就其含义来说,是指在实施行为当时的具体情况下,能期待行为人作出合法行为的可能性。如果行为人实施行为时具有选择合法行为的可能性,为有期待可能性;如果行为人实施行为时没有选择合法行为的可能性,为无期待可能性。如果不具有这样的期待可能性,那么就不存在非难的可能性。期待可能性的理论,通常认为源于德意志帝国法院1897年3月27日对“癖马案”的判例。后来规范的责任论兴起,此一案例遂成为“期待不可能”而阻却责任的有力论据。因而学者称此案例为“期待可能性”理论的起源。1901年德国学者迈耶发表《有责行为与其种类》的论文,主张责任要素除心理的要素外,还要有非难可能性的存在,最早将责任列入规范要素,首倡“规范责任论”。期待可能性理论,现在在德国已禁止乱用,不太顾及。德国学者耶赛克等指出,这个理论已退于背后。日本的期待可能性理论是从德国引进的,引进后有很大发展,并且当前在日本刑法学界已得到广泛的认可。 　　关于期待可能性的性质。期待可能性的征表是客观的外部事件,但责任是主观的,客观的期待可能性征表何以转化成为主观的责任要素呢?这是一个值得研究的问题。期待可能性与主观要素有关,但它本身并不是一种主观的事实性存在,而是责任之规范要素。因此,我们应当充分认识到期待可能性的规范性。在心理责任论中,责任要素是纯心理事实,包括故意与过失。期待可能性是评价性的,因而是规范性的,从而区别于心理性的事实关系。期待可能性既然是评价性的,就有一个评价主体问题。评价主体当然是法官――具体案件的判断者,也是违法行为的非难者。就此而言,被告人处于被判断、被非难的客体的地位。这就存在一个主体与客体的关系问题。正因为期待可能性是一种规范评价,使责任的判断成为一种主体的价值评判,规范责任论中的评价并非脱离心理事实而是以其为客观前提的。因此,评价并非取代心理事实,而是引入客观的附随状态,使归责评价更为严格。从这个意义上说,以期待可能性为核心的规范责任论恰恰更有利于对被告人的权利保障。它存在的消极作用仅仅在于,如果被滥用则有可能侵蚀法规范的确定性。 　　如何准确厘定期待可能性的判断标准以避免盲目适用,成为该理论的一个重要问题。期待可能性的判断标准,是指以什么为标准来判断行为人是否具有适法行为的期待可能性。实际上,在德、日的判例中,发生的问题不是应否适用期待可能性理论的问题,而是如何判断期待可能性有无的问题。判断期待可能性的标准,通常认为有以下三种学说。西方对此存在三种学说:1、个人标准说。认为人的心理活动受客观影响的程度因人而异,所以,应根据当时的具体情况对行为人的实际影响确定行为人是否有实施合法行为的可能;2、平均标准说,也称社会标准说。认为法律适用于社会上的一切人,应以社会一般人处于同种情况下的反应确定行为人当时是否有实施合法行为的可能;3、国家法律标准说。认为行为人是否存在期待可能性,应以国家和法律秩序的需要为标准,因为刑法对行为赋予评价规范的作用是来自国家理念。判断有无责任,当以国家理念为准,违反以国家理念或法秩序为根本的义务,即应受非难。笔者认为,这三种标准各有道理,又均失之偏颇。期待可能性的判断标准应将个人标准说与平均标准说相结合。以个人标准说为主,以平均标准说为辅。 　　二、期待可能性理论在犯罪论体系的地位 　　对无期待可能性状况下实施的行为,认为不能科处刑罚这一点,学说上是一致的,但期待可能性或者期待不可能性的问题在犯罪论体系中处于怎样的位置,至今见解还不一致。期待可能性的问题被认为属于责任论的领域成为通说, 但关于期待可能性在责任中的地位问题,目前存在着以下几种看法。 　　(一)故意、过失的构成要素说 　　此说认为故意、过失是责任形式,故意责任、过失责任共同包含非难可能性的要素,欠缺期待可能性时,阻却故意责任、过失责任。德国学者Freudenthal、E.Schmi