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论国际私法形式主义法律选择方法 　　摘要：法律形式主义有其自身的优势和弱点。国际私法的形式主义法律选择方法从意大利法则区别说时代即开始萌芽，并于19世纪随着既得权说和法律关系本座说而得以产生和发展。形式主义法律选择方法的优势在于能够较好地实现法律的确定性、可预见性和判决结果的一致性，但其忽视实体正义和个案公正而只追求形式正义而形成的弊端却是这种方法本身所无法克服的。 　　关键词：国际私法； 法律选择； 正义； 形式主义 　　中图分类号：D997文献标识码：A 文章编号：1００4－０544（2００7）11－００97－０3 　　 　　一、 国际私法形式主义法律选择方法的萌芽 　　在人类社会发展的不同历史时期，法律形式主义和法律工具主义（legal instrumentalism）都不同程度地存在着，二者成为一对对立统一的矛盾体。当社会需要稳定的时候，法律形式主义就会受到推崇，法律工具主义就会被贬抑，而当社会需要变革的时候，法律工具主义就会被推崇，而法律形式主义则会遭到贬抑。这也是不同的社会力量相互斗争和较量的表象。 　　法律选择与适用是国际私法的核心，在国际私法发展的历史上，也同样存在着形式主义的法律选择方法。国际私法是人类社会发展到一定阶段的产物，［1］并随着社会的发展而发展。人类社会的发展状况，不仅从宏观上影响着国际私法的发展轨迹，而且在微观上影响着国际私法调整社会关系的方式和方法。从意大利的法则区别说开始，形式主义的法律适用方法就初见端倪。 　　意大利后注释法学者们通过分类的方法，将各个城市国家的法规和习惯划分为人法、物法和混合法，从而通过分析不同类型的法规的效力范围来解决法律冲突问题。但巴托鲁斯经常会遇到疑难问题，于是不得不借助语法分析来确定一个法则的效力。例如，“长子继承不动产”和“不动产归长子继承”表达的含义是一样的，但在法则区别说学者看来，前者是人法，具有域外效力，而后者是物法，没有域外效力，这显然是不科学的。[2]巴托鲁斯之所以被后世学者无情地讥笑，完全可以归究于其学说和其所处的时代的形式主义的法律分析方法。 　　在巴托鲁斯所生活的时代，人们解决法律问题，通常都要把他们的观点建立在罗马法的某些具体文本的基础之上，而巴托鲁斯需要解决的新问题是罗马法律家们所不知悉的，因而他对罗马法和现实问题的解释有时会显得牵强和武断也是情理之中的事情。批评前人的缺陷和错误也许是不费力气的，但如果没有前人所铺设的道路，科学就无法精进。后世的国际私法学者们在批评巴托鲁斯的同时，将国际私法的发展推向了新的高度，但却仍然无法摆脱形式主义的法律适用方法的束缚，而且有愈演愈烈之势。 　　 　　二、 形式主义法律选择方法在现代的产生和发展 　　法则区别说主导欧洲国际私法的发展达500年之久，到19世纪，人类社会的发展进入一个新的历史时期，即现代主义（Modernism）时期，国际私法的发展也出现了前所未有的发展轨迹。 　　现代主义是由现代艺术的思想和方法所构成的，而现代主义的具体特征则是进步思想和科学理性。随着民族国家的兴起，国家和国家主权也被赋予了一种抽象的科学的含义。欧洲在经历了中世纪之后，随着蒸汽机的发明所产生的社会影响与民族国家兴起所产生的政治、经济和社会影响，再加上启蒙精神与现代性的结合，将人类社会的历史推向了一个新的时代，也使得民族国家的发展更加成熟。美国政治历史学者夏弗（Boyd C. Shafer）认为：民族国家之所以未能更早地形成，原因是封建的、农业的欧洲社会不需要它，因而无法将其孕育；而中产阶级和劳动群众要么没有足够的力量提出要求，要么没有那种意愿；工业的地方性和低水平，贸易只是星星点点，道路交通不便，也不允许它产生；而且思想交流缓慢，大部分人处于文盲和无知状态，更使民族国家兴起和发展所必须的基本民族觉悟无法形成。［3］ 　　随着民族国家的兴起和现代性启蒙运动的发展，形式主义的法学思想也开始在欧洲出现。欧洲现代性启蒙思想的基本信念是，任何事情都可以通过科学的方法得以解决，哈贝马斯也认为，启蒙思想家们的现代性工程试图“按照事务的内在逻辑发展客观的科学，普遍的道德和法律，以及自治的艺术。”[4]这样，一些形式主义者，尤其是欧洲民法国家的学者追求法律规则的确定性、具体性，这一法理学倾向常常被称为“法典主义”，这一倾向直接导致19世纪法典化运动横扫欧洲，这对法律形式主义的发展起了很大的推动作用。 　　法律形式主义在19世纪的欧洲和英美以不同的形式同时存在着。例如19世纪德国的一些法学家试图建立一种“概念法理学”――一个巨大的、无缝隙的法律概念网络，在其中，法律规则、原则和信条等等紧密地结合在一起形成一个和谐的整体。主张通过立法追求法律的确定性，通过严密的逻辑演绎追求判决结果的可预见性和一致性，司法裁决的过