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试论信用卡透支行为入罪正当化 　　摘要：信用卡已成为百姓日常生活中常用的支付凭证，由于其透支功能以及便捷性，利用信用卡透支的持卡人也越来越多，但是2009年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》出台后，因信用卡透支而身陷囹圄的案件不断攀升，由此有必要就信用卡透支刑法规制进行探讨，以减少实践中因信用卡透支行为引发的刑罚，保证刑罚的谦抑性，实现刑罚的效益。 　　关键词：信用卡；透支；刑罚；谦抑性 　　中图分类号：DF623 文献标识码：A 文章编号：1673－1573（２０11）03－００38-04 　　近年，信用卡已成为百姓日常生活中常用的支付凭证，信用卡的使用使市场的交易可以以信用为桥梁进行。发卡人（在我国只能是商业银行）为持卡人提供一个信用额度，持卡人可在信用额度内先消费、后付款。对于信用卡发行人而言，由于信用卡提供的是循环式短期无抵押小额贷款，其利息收入也要高于其他贷款，例如透支利率为日息万分之五，相当于年利率18%，是普通贷款利率的3倍，能为发行人带来较高的利润。为此我国四大国有商业银行和12家股份商业银行近年都全力以赴地投入到信用卡业务中，信用卡业务呈现“井喷式”的高速增长态势。中国人民银行发布的《2011年第一季度支付体系运行总体情况》显示，截至2011年第一季度末，信用卡累计发卡量达2.42亿张，但随之而来的是信用卡透支越来越多，信用卡期末应偿信贷总额（信用卡透支余额）持续增长，信用卡逾期半年未偿信贷总额也持续稳定增加，为此，最高人民法院和最高人民检察院于2009年12月联合发布《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（后简称《解释》）。此后因信用卡透支而身陷囹圄的案件不断攀升。《解释》出台后至2011年1月中旬，北京市法院审结的信用卡诈骗案中，属于恶意透支有95起，占六成多。[1] 因此有必要就信用卡透支行为入罪问题进行探讨，以减少实践中因信用卡透支行为引发的刑罚，保证刑罚的谦抑性，实现刑罚的效益，保障刑罚的威严。 　　 一、信用卡透支的现有法律规定 　　（一）信用卡透支行为的现有入罪规定 　　透支是信用卡最基本的运作特点，即持卡人从发卡机构获取贷款，持卡人凭信用卡可在发卡机构授予的信用额度内先行消费，后再还款，体现了银行信用和个人信用。这是信用卡贷款功能的体现，是信用卡区别于借记卡类银行卡（如转账卡、专用卡、储值卡）的根本特征，换句话说，透支是信用卡本身具有的功能。在一般情况下，合法持卡人因应急需要，利用信用卡的透支功能，在规定限额内透支筹款，事后及时补上，对银行并不构成风险。但是，由于持卡人生意亏本、破产、失业或家属与本人重病等特殊情况，会在一定程度上造成持卡人透支而无力还款或故意不还款，这样对于预先垫付款项的银行，面临持卡人无法偿还透支款的风险。[2] 换句话说，透支可能造成发卡银行资金损失。为保护金融资产的安全，基于信用卡透支的主观不同，信用卡透支分为恶意透支与善意透支。具有非法占有的不法意图的，构成恶意透支；没有不法意图的，则为善意透支。由于恶意透支会造成金融机构资金的损失，进而影响金融安全，我国法律法规对恶意透支进行了规范，而未对善意透支作出规定。《银行卡业务管理办法》第六十一条规定：任何单位和个人恶意透支的，根据刑法及相关法规处理。刑法则明确规定了“恶意透支”的概念，即“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或规定期限透支，并经过发卡行催收后仍不归还的行为”，还规定了恶意透支的刑法规制――认定为信用卡诈骗罪。《解释》进一步明确规定：持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”；同时规定以下六种情况应当认定为“以非法占有为目的”：“（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。” 　　（二）现有入罪规定的分析 　　首先，缺少调整信用卡法律关系的专门性法律。目前在调整信用卡方面最基本的规章是《银行卡业务管理办法》，但该办法并非针对信用卡专门而立，而是将各类银行卡业务纳入同一规章进行了规范，对目前已经出现的信用卡透支问题没有作出比较完善的规定，涉及信用卡透支的法律关系尚未明确，某些条文明显带有行政管理的色彩甚至带有行业保护主义烙印。这些规定造成发卡银行和持卡人权利、义务的不平衡，助长了发卡机构凭借自己优势地位片面重视信用卡的发行规模，忽视自身发行信用卡应承担的义务。 　　其次，对于信用卡透支产生的经济利益损失救