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PAGE PAGE 12 利用互联网传播淫秽物品案件审判中 的特征、问题及对策 丁晓青、万秀华、冯祥、朱烨 2002年以来，由于利用互联网传播淫秽物品犯罪利润丰厚以及许多人法制意识的淡薄，一度吸引了许多人走向了违法犯罪的道路，淫秽网站有如雨后春笋般冒出，严重污染了互联网这片净土。自今年7月最高院、最高检、公安部联合发起“在全国范围内开展打击淫秽色情网站专项活动”，上海市浦东新区人民法院先后审结了“被告单位七洲网络有限公司及被告人李化宇等5人案”、“被告人林凯等3人案”、“被告人阎石案”、“被告人吴杰案”、“被告人满金全案”等5起利用互联网传播淫秽物品牟利和传播淫秽物品案件。传统犯罪的构成包括四个要件，即犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面和犯罪客观方面，这些要件既是相互联系相互作用从而形成要件的有机整体，又是相对独立形成要件的简单个体。虽然这四个要件也适应于淫秽网络犯罪，但由于淫秽网络犯罪是一种不同于传统刑事犯罪，带有信息和智能等特性的一种新型犯罪，因而其构成的四个要件的界定就具有复杂化、具体化等特性，总结这些犯罪区别于其他犯罪的特点包括：（1）犯罪对象的复杂性，因为互联网在这几年蓬勃发展，已经达到了一定程度的普及，几乎涉及到工作、生活的各个角落。所以网民群体的组成相当复杂，涵盖了各个年龄层次、地理空间、工作领域，没有一定的规律可循；（2）犯罪主体的低龄化和专业性，在互联网上传播淫秽物品，需要具有较强的相关计算机专业知识，在这一点上，年轻人，尤其是学习过相关计算机专业知识的年轻人，成为该种犯罪的操作、实施的主体，几乎所有的淫秽网络犯罪和有该批年轻人的参与，并且都在一线操作，毒害别人的同时也腐蚀了自己；（3）犯罪的匿名性和隐蔽性，由于互联网本身固有方便、快捷的特性，犯罪分子自然充分利用了这一点，他们将服务器隐藏于较偏僻地点，人机分离操作，以便逃避侦查。另一方面，由于各种网站名目繁多，犯罪分子经常采取挂靠正规网站，或者直接将淫秽网站伪装成正规网站的方法逃避打击；（4）范围的广泛性，由于计算机技术的广泛运用，淫秽网站也无孔不入的随之蔓延，利用非法链接等手段，使之在互联网上四处蔓延。同时，由于其丰厚的利润，跨市、跨省、甚至跨国犯罪已经成为常态，范围十分广泛；（5）犯罪危害的严重性，淫秽物品在互联网上的大肆传播，受害最深的首当其冲便是青少年群体，他们处在成长的不稳定期，精力旺盛、好奇心强，极易收到外界不良的影响，轻者道德观扭曲，严重的甚至走上违法犯罪的道路，从而影响一生。从整个社会的角度而言，淫秽网络严重冲击了中华民族悠久文明的道德、价值观，与我们社会主义精神文明建设也是背道而驰的。这种犯罪是一种特殊环境下的新型犯罪行为，其概念、特点和分类，以及构成要件和定罪等内容都需要很好地研究和分析。在审判实践当中,我们也发现了一些值得探讨和研究的问题。 一、罪名确定问题 《刑法》第363条所规定的制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，系选择性罪名。行为人实施上述五种行为中的任何一种，即可定本罪，选择其实施的行为确定为罪名；如果行为人实施两个以上行为的，也只定一罪，将其所实施行为均在罪名中罗列。目前上海法院判决或是人民法院报刊登的淫秽网站牟利案件，罪名均为传播淫秽物品牟利罪。然而从我们审理的几件案件来看，尽管各案情况均有不同，但大部分案件的被告人都不仅仅实施了上述五种行为中的传播行为，有的甚至有数个行为，对于此类案件的罪名如何确定，存在一定的分歧意见。一种观点认为，只要数行为是针对同一数量的淫秽电子信息进行的，由于制作或复制等行为的目的均指向最终的传播行为，可以为传播行为所包容，在确定罪名时，无需再选择其他行为，而仅定为传播淫秽物品牟利罪；另一种观点认为，行为人实施了法律规定为选择性罪名的行为，应根据行为人所实施的数个行为，按照相关罪名，依照刑法规定的排列顺序并列确定罪名。我们倾向于第二种意见，理由在于，选择性罪名适用一个法定刑，但数行为必然比单行为危害性大，在适用同一法定刑时也应当从重，只选择一个行为确定罪名，则意味着免除了对其他行为的评价，这样在处罚上单行为与数行为相同，显然不符合选择性罪名的评价规则。最高人民法院印发的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》就曾明确强调了这一原则：对同一宗毒品，既制造又走私的则以“走私、制造毒品罪”定罪，但不实行并罚。类似罪名如引诱、容留、介绍卖淫罪、非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪、生产、销售伪劣产品罪等选择性罪名，都是遵从这一原则来确定罪名的。具体如何确定罪名，就淫秽网站牟利案件而言，在制作、复制、出版、贩卖、传播五个行为中，制作、复制行为可以和后三个行为并举，在确定罪名时可作为并列选择。而出版、贩卖、传播三行为在定义上有相互重合部分，出版、贩卖行