新型场操纵行为刑法认定.PDFVIP

新型市场操纵行为的刑法认定* 刘宪权＊＊；林雨佳＊＊＊ 摘要：对于新型市场操纵行为的刑法定性可借 鉴国外的规定。具体认定标准应包含价值取向和 解释规则两部分内容，贯彻我国宽严相济的刑事政 策，遵循“兜底条款”的同质性解释规则。同时应当 合理划分操纵证券、期货市场罪的犯罪圈，“抢帽 子”交易行为应当纳入刑法规制范围；高频交易行 为中的幌骗行为、塞单行为和趋势引发行为应构成 操纵证券、期货市场罪，而试单行为应当排除在犯 罪圈之外。 帽子关键词：市”交易；高场频交易操纵；刑法规制；兜底条款；“抢 一、新型市场操纵行为刑法定性的困境 近年来，我国资本市场得到了进一步的深度发 本文系国家社科基金重大项目“涉信息网络违法犯罪行为* 法律规制研究”（项目编号14ZDB 147）和中国法学会重点 委托课题“互联网金融犯罪的法律规制”（项目编号 CLS2016ZDWT48）的阶段性研究成果。 华东政法大学刑法学教授、博士生导师。** 华东政法大学刑法学硕士。 *** 展。随着政府监管部门和司法部门对传统市场操纵行为（如连续交 易、约定交易和自我交易的行为）连续进行强有力的打压，许多意图通 过市场操纵牟利的行为人只能“另觅蹊径”，由此证券、期货市场中出 现了越来越多新型市场操纵行为。我国 《刑法》第182条将证券、期货 市场中出现的连续交易、约定交易和自我交易的行为明确纳入规制范 围，并以 “兜底条款”的方式对“以其他方法操纵证券、期货市场”做出 了补充规定。面对层出不穷的新型市场操纵行为，刑法显然无法也不 能通过频繁修改的方式将其都明确纳入规制范围内，从而导致这些表 现出不同于传统市场操纵行为的新型市场操纵行为往往游离于刑法规 制的 “灰色地带”。而司法实践中，对这些新型市场操纵违法、犯罪行 为的认定则存在很大的争议。一种观点认为，这些新型市场操纵行为， 如抢帽子交易行为，与传统市场操纵行为本质相同，可以通过操纵证 券、期货市场罪的 “兜底条款”加以规制，不违反罪刑法定原则。[1]另 一种观点认为，在《刑法》和 《证券法》对于市场操纵行为的认定都采用 “兜底条款”加以规定的情况（即存在 “双重兜底”的情况）下，对于操 纵证券、期货市场罪的 “兜底条款”应该进行严格的限制解释，像“抢帽 子”交易此类的新型市场操纵行为不宜认定为刑法意义上的操纵证 券、期货市场罪。[2]在理论存在较大分歧的情况下，司法部门在处理 案件和对行为定性的观点上也往往各有差异，从而导致出现司法实践 对于新型市场操纵行为的认定无法统一的尴尬局面。笔者认为，我们 有必要分析操纵证券、期货市场罪的本质特征，进而归纳总结出对于新 型市场操纵行为刑法认定的一般规则，从而摆脱司法实践中对该类行 为的认定困境。 二、境外新型市场操纵行为刑法认定的考察 应当看到，由于我国刑法理论对于操纵证券、期货市场罪以及新型 [1]王崇青：《“抢帽子”交易的刑法性质探析— 以汪建中操纵证券市场案为视角》，载 《政治与法律》2011年第1期。 [2]何荣功：《刑法“兜底条款”的适用与“抢帽子交易”》，载《法学》2011年第6期。 市场操纵行为的研究似乎也并不全面、深入，所以我国刑法面对新型市 场操纵行为时无法及时做出 “反应”。笔者认为，在探讨我国刑法对新 型市场操纵犯罪行为规制范围和认定标准之前，我们完全有必要对一 些境外的相关法律规定和做法进行一定程度的考察。针对新型市场操 纵行为的认定，境外的规制主要有以下几种模式： 其一，行政机关解释 “兜底条款”的模式。即通过法律授权给有关 行政机关对刑法条文规定的 “兜底条款”进行具体解释。以德国经济 刑法为例，德国 《有价证券交易法》第20a条第1款第1句第2项以 “兜 底条款”的方式将以 “其他欺诈行为”进行的市场操纵行为纳人规制范 围，并在第2款授权有关联邦行政机关针对“其他欺诈行为”做出具体 规定。2003年11月，德国联邦财政部通过 《交易所行情及市场价格操 纵禁令的细化条例》，解读和细化了 《有价证券交易法》的市场操纵禁 令，对“抢帽子”交易行为在内的市场操纵行为做出明确规定[3]这种 规制路径的好处在于，在德国经济刑法保持稳定的同时，有关行政机关 能够根据证券市场上出现的新情况及时对市场操纵行为的类型进行补 充，有利于刑事司法实践活动的统一。但是