以公司股权转让方式转让土地使用权的操作模式t应该注意的法律问题_.docVIP

PAGE 1 以公司股权转让方式转让土地使用权的操作模式t应该注意的法律问题 摘要：通过收购项目公司股权方式转让土地使用权的操作模式日趋普遍，作为传统的土地使用权的直接转让之外的操作模式，于实践中仍需不断总结和完善，本文主要从该操作模式的合法性、利弊分析、应注意的法律问题三方面浅谈笔者看法。关键字：股权? 土地使用权? 转让?? 风险???????? ??????? 正文：??????? 由于房地产开发周期长、投资大等特点，房地产开发过程中因后续资金不足或因其他市场因素导致房地产企业通过转让土地使用权积极谋求出路的市场现象频频发生，所表现的形式也不限于传统的土地使用权直接转让、通过项目整体转让以实际转让土地使用权等于物权意义上的转让。于此之外，投资者发现通过对房地产项目公司在股权层面上流转可以合理地规避市场及法律上的某些风险、节省税费，因此出现了大量事实上通过收购房地产项目公司的股权以实际转让土地使用权的形式。但由于土地资源的有限性和特殊性，国家对土地使用权的流转作出了诸多有别于其他可流通物的立法限制，尽管伴随着我国市场经济经济结构的调整加快和土地改革的深化，近年来相关的法规政策频频出台，在司法实践中不断进行了总结和突破，但在该种模式下的实际操作中必然仍会带来很多问题，例如：该种方式有无法律上的障碍和风险？该种模式是否具有无法比拟的优势？利用该种方式转让土地使用权应当注意什么法律环节等问题仍噬待讨论和解决？因此，在实践领域中应如何适用相关法规、政策，如何理解立法精神，加强这方面的实务研究，颇有现实意义，以下本人浅谈个人见解。???????? 一、以公司股权转让方式转让土地使用权模式的合法性分析?????? 《城市房地产管理法》第37条规定：“下列房地产，不得转让：（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十八条的条件的；（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；（三）依法收回土地使用权的；（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；（五）权属有争议的；（六）为依法登记领取权属证书的；（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。”；38条第一款规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经交付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件的…….”，基于上述土地使用权转让的诸多立法限制，实践操作中投资者通过收购项目公司的部分股权或全部股权以合理规避上述法定转让条件，尤其为规避未开发到百分之二十五的法定限制成为常例。据此，以收购房地产项目公司股权方式获取土地使用权的方式的合法性遭到部分人的置疑，有观点认为如果通过收购股权方式获取公司项下的受到上述限制的土地使用权是通过股权转让的合法形式掩盖转让土地使用权以逃避相关国家税收等“非法目的”的行为，根据合同法第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（三）以合法形式掩盖非法目的……”的规定应被认定为该股权转让行为无效。鉴于此，有必要对以收购公司股权进行土地交易形式的合法性以及与直接转让土地使用权的形式进行区别和探讨。本人认为，以收购公司股权方式进行土地使用权的转让应当合法、有效。限于篇幅，以下仅针对未开发至百分二十五的房地产项目进行土地使用权的转让常例的合法性提出如下理由：???????? 首先，对于股权转让方式以获得土地使用权形式的合法性分析：股东转让股份于股权层面的流转与公司转让土地使用权于物权层面的流转所表现的主体、权利依据、结果的不同点决定了二者在法律上的本质不同。 ???????? 1、主体不同：根据《公司法》第3条：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权……”的规定，公司拥有独立的法人财产，公司一旦注册成功，就成为了具有其独立法人资格的主体即拥有了独立的财产权，各股东完成出资后，股东所投入的资产即成为公司的独立资产，股东继而丧失了该部分资产的所有权而相应地获得了《公司法》第四条规定的“公司股东依法享有资产受益、参与重大决策和选择管理者等”股权权利，股东不得再对已完成出资部分的资产随意支配，否则即构成侵犯公司财产的行为。因此，可见股权的转让是对公司法第4条规定的股东对股权的处分行为，处分的主体是股东；土地使用权的转让则是公司依据《公司法》第3条对属于公司财产的处分行为，处分的主体是公司。?????? ??? 2、法律依据不同：股东转让股份的权利主要依据《公司法》第72条：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意…….”，??????? 而公司作