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不能犯和未遂犯可罚性问题判断标准分析 　　摘 要：我国传统刑法理论没有不能犯理论，没有对不能犯展开独立、系统的研究，通常的做法是将不能犯归入未遂犯中，这种做法与刑法客观主义价值趋势不相吻合。我国应对不能犯理论展开研究，着重分析关于危险性标准的判断学说，并结合实务中的案例充分阐释，为我国理论及实务上区分未遂犯与不能犯统一标准。 　　关键词：不能犯；危险性；具体危险说；客观危险说 　　1.从案例引入不能犯问题 　　1.1案情简介 　　首先来看《刑事审判参考》第5集第37号案例： 　　1997年11月29日被告人胡斌为谋财害命，准备了作案工具，将携带有19万元人民币的被害人韩尧根骗至自己的住处，以安眠药使其昏睡，随后用铁锤击打韩尧根的头部，见韩倒地后随即用尖刀对其背部乱刺，致使韩死亡。过一日，胡斌转移了19万元，并用菜刀将韩的尸体切割分为五块，并用塑料袋套上，再将塑料袋装于印有“球形门锁”字体的纸箱内，再用印有“申藤饲料”字样的编织袋套上并用打包机打包，并将韩尧根的手机电池及鞋等物品塞入编织袋。然后，告知张筠筠、张筠峰内装“毒品”，授意二人将上述“毒品”从余姚运至南京，寄存于南京火车站小件寄存处，直至因为尸体腐烂于1998年4月8日案发。 　　1.2裁判理由 　　上海市铁路运输中级人民法院判定胡斌为获得钱财而杀害被害人，并用刀具肢解尸体，已构成故意杀人罪，而且手段残忍，情节严重。被告人张筠筠、张筠峰在主观意图上是想运输毒品，但是实际运输尸块的行为，属于我国刑法理论上的事实认识错误，属于对象不能犯。因此法院认为应当以运输毒品罪（未遂）定罪处罚。[1] 　　1.3争议观点 　　对此案的判决存在较大争议，上述裁判便展示了我国实务中对犯罪未遂的处理，法院认为属于运输毒品罪的未遂。但是，也有的看法认为，这种行为不属于犯罪未遂，应当属于行为人主观上事实认识错误、客观行为根本不具有社会危险性的不能犯，不应当受到处罚。 　　2.不能犯的立法与理论考察 　　2.1.不能犯在我国的立法与理论研究 　　我国刑法理论上一般将犯罪未遂分为两种：一是根据犯罪行为是否实行终结，分为实行终了的未遂和未实行终了的未遂；第二种分类是以能否构成既遂为标准，分为能犯未遂和不能犯未遂，不能犯未遂可以分为工具不能犯和对象不能犯。工具不能犯是指在实行犯罪时使用的工具错误，不能达到既遂，犯罪未得逞；对象不能犯是指犯罪对象根本不存在，犯罪无法既遂，犯罪未能得逞的情形。[2] 　　2.2不能犯在外国的立法与理论研究 　　德国在不能犯问题上历过从客观主义向主观主义的转变，费尔巴哈最早提出了将犯罪未遂分为手段不能犯和客体不能犯，且可以分为绝对的不能犯和相对的不能犯。绝对的不能犯，是指行为人使用的方法以及攻击的对象错误而不可能实现犯罪，相对不能犯是指，由于特殊的情况在特殊的情形下使犯罪未得逞。[3]而在日本刑法学界主要是具体危险和客观危险说的争论。后文将对具体危险说及客观危险说展开论述。 　　3.不能犯的概念及特征 　　3.1不能犯的概念 　　由于我国刑法没有规定不能犯，因此不能犯研究主要处于理论层面上。 　　有观点认为，不能犯，要以行为时为判断标准，以行为人特别认识到的事实和一般人能够认识到的事实为判断资料，站在一般人的立场判断是否具有现实危险性的行为。[4] 　　3.2不能犯的特征 　　3.2.1已经着手实行犯罪 　　传统理论认为，是否着手实行犯罪室犯罪预备与犯罪未遂的主要标志。然而，何为着手，却存在较大争议，一般来说，主要有主观说、客观说和折中说。 　　主观说认为犯罪是行为人危险性格的表现，因此当行为人意思的危险性或行为人的犯罪意思被发现时，那么就是犯罪的着手。主观说的不合理性是明显的，它以行为人内心的意思危险这种难以发现的因素作为判断标准，司法实务难以操作。 　　客观说有形式的客观说和实质的客观说之分，形式的客观说认为只要是实施符合构成要件的行为，就是着手，但是，这其实是重复定义。实质的客观说认为有实现构成要件的危险性时即是着手。 　　折中说认为考虑基础应当是行为人全部犯罪计划，以行为是否存在侵害法益的危险认定着手。同样有部分学者对折中说提出质疑，其一，折中说的着手的判断标准须站在行为人的全部犯罪计划上，但是行为人犯罪计划完全是主观上的事物，难以得到发现和证实。 　　3.2.2犯罪未得逞 　　犯罪未得逞是区分犯罪未遂与犯罪既遂的标志，但是对于未得逞该如何理解，刑法理论界存在不同争论。 　　犯罪目的说认为，没有实现行为人的犯罪目的就是犯罪未得逞。[5]笔者认为此种观点显然不妥。在许多情况下，当行为人实施某种危害行为时，虽然未达到其预定的犯罪目的，但是，刑法条文已经明令处罚该行为。 　　犯罪结果说主张犯罪结果的是否出现才是既遂