公法和私法博弈视野下效力性强制性规定认定问题研究.docVIP

公法和私法博弈视野下效力性强制性规定认定问题研究 　　摘 要：《合同法》第52条规定的转介条款，是公法规范影响私法合同效力的重要途径。公法规范对私人领域行为的限定，既可能促进社会公平的维护和私法自治秩序的稳定，也可能成为不当干涉个人自由的恶法。效力性规定是国家基于利益价值考虑，以牺牲契约自由为代价维护社会、集体或国家利益，对私人意思自治进行的合理限制。为了缓和私法自治与国家管制的矛盾，法官在认定效力性规定时，应综合考虑公私法效果、利益、价值等因素，从公法功能、规范目的和违反后果联立分析入手进行判断，并以比例原则为准绳，寻求公法规范对契约自由约束的必要性、合理性和正当性。 　　关键词：转介条款；效力性强制性规定；比例原则 　　《合同法》第52条规定将“违反法律、行政法规的强制性规定”作为合同无效的兜底条款，使得公法规范通过民事法律影响私法合同的效力变为了可能。尽管《合同法司法解释（二）》第14条将“强制性规定”限缩解释为“效力性强制性规定”（以下简称“效力性规定”），但由于并未出台相关的权威解释和细化规定，各地法院基于对所引据法律规范目的不同理解做出不同裁判，增加了司法审判中的不确定性。《城市房地产管理法》第38条第（6）项规定的“未依法登记领取权属证书的房地产不得转让”，即被广泛认定为效力性规定，使得以无证房屋为标的买卖合同被诉至法院，通常会被认定为无效。 　　在交往日益频繁的今天，合同双方当事人既是合同法律关系的主体，也是社会、国家的公民。主体身份的多样性以及市场失灵的出现，意味着契约自由精神不能被过分张扬，私法自治的理念需要受到合理的限制。《合同法》第52条的转介条款的设定，使公法成为法律行为效力的一个限度。一方面，合同有效性评价对于当事人意欲追求的合同目的的实现有着实质性影响，基于契约自由的私法精神，应充分尊重当事人的意思表示。另一方面，国家以社会利益为尺度对可能严重损害或违反社会利益、其他个人利益效果的合意予以否定性评价，不发生缔结契约的当事人希望的效果。转介条款的设定，能够连接公法规范和私法规范，在现代社会中协调个人意思自治和公共利益的关系，促进市场经济秩序的稳定和完善。但如果适用不当，公法规范就会犹如藏身于特洛伊木马中的士兵，跨过私法自治的围墙对个人自由予以致命威胁。 　　效力性规定的认定，是准确适用《合同法》第52条转介条款的前提，也是平衡私法自治和国家管制的关键。本文拟从公法和私法角度切入，明确效力性规定的含义及其适用原则，并以《城市房地产管理法》第38条第（6）项规定为例探究无证房屋买卖合同的效力问题，为法官在司法实践中判断效力性规定提供一定的指引。 　　一、效力性强制性规定的界分及适用原则 　　《合同法司法解释（二）》将“法律、行政法规的强制性规定”限定为“效力性强制性规定”，结合文义解释和论理解释，排除了“非效力性”的强制性规定，以及不具强制效力的任意性规定和倡导性规定。学理上，这种“非效力性”的强制性规定叫做“管理性规定”或“取缔性规定”，是根据规范违反后果的不同对强制性规定做的进一步细分。违反效力性规定将导致合同无效，违反管理性规定只是对违反者进行惩罚，而不否认其效力。 　　显然，仅从违反后果的不同来区分这两个概念，不利于人们理解做出此类界分的意义及其背后的学理基础，更不利于法官在具体个案中做出准确判定。因此，有必要从其他角度对效力性规定的做出定义，并对判断标准做出进一步的限定，防止其在司法实践中被滥用。 　　（一）学理上的界分方式 　　由于缺乏官方权威的概念解析，学者们尝试结合其他判断标准对效力性规定做出界分。其中，王利明教授和王佚教授的三分法最具代表意义。 　　以王利明教授为代表的学者，从法律是否明确规定无效以及是否损害国家、社会利益的角度进行界分。他们认为：①法律法规明确规定违反该规定，将导致合同无效或者不成立的，为当然的效力性规定；②法律法规虽然没有规定违反该规定将导致合同无效或者不成立的，但违反该规定将损害国家利益和社会利益的，也应属于效力性规定；③法律法规没有规定违反该规定将导致合同无效或者不成立，违反该规定使合同有效并不损害国家利益和社会利益，而只是损害当事人利益的，属于取缔性规定①。这种划分方法看似简单、简洁，实则存在公私法边界不清晰、实际难以操作的弊病。合同设定的权利义务关系除会影响合同当事人以外，还会有一定的外部效力，对社会现有财产利益分配状况造成一定影响，现实生活中极少存在仅影响“当事人利益”的合同。此外，国家、社会都是极度抽象的集体概念，如果将国家、社会利益界定为不特定多数人的利益，那么这个不特定多数人具体包括了谁？他们的利益又由谁来界定？国有企业、集体的利益是否能代表国家利益、社会利益？政府的公共性政策施行又是否都涉及社会利益？概念之间的模糊不清，极易