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论雇主侵权责任归责原则和政策衡量 　　【摘要】:归责原则是行为人因其行为和物件致他人损害的事实发生以后，应按照何种根据使其负责，此种根据体现了法律的价值判断，即法律应以行为人的主观过错还是应以已发生的损害结果为价值判断标准.雇佣关系是现代社会中一种十分普遍的社会现象，雇主责任是以雇佣关系为基础的一种特殊的侵权赔偿责任。 　　【关键词】：雇主责任; 归责原则; 政策衡量 　　中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：1002-6908(2008)0910141-02 　　 　　归责原则是行为人因其行为和物件致他人损害的事实发生以后，应按照何种根据使其负责，此种根据体现了法律的价值判断，即法律应以行为人的主观过错还是应以已发生的损害结果为价值判断标准，抑或以公平考虑等作为价值判断标准，而使行为人承担侵权责任。雇佣关系是现代社会中一种十分普遍的社会现象，而随着经济的发展，基于雇佣关系而产生的矛盾纠纷也时有发生。雇主责任是以雇佣关系为基础的一种特殊的侵权赔偿责任。一般认为，雇主责任包括两个方面：一是雇主对受雇人在执行职务中所遭受的损害应承担的责任；二是雇主对受雇人在执行职务中造成第三人损害应承担的责任。文章仅限于讨论后一种雇主责任。 　　 　　一、雇主责任的基础理论 　　 　　对于因雇员的职务行为导致第三人损害而引起的侵权责任，英美法系称替代责任,大陆法系称雇主责任。雇主责任具有两个性质，一是对于受害人而言，雇主所承担的侵权责任是一种直接责任（responsabilitédirecte），二是雇主承担的是一种附属的责任（responsabilité accessoire）。说雇主对受害人所承担的侵权责任是一种直接责任，是因为受害人可以直接对雇主提起侵权诉讼，要求他本人对其雇员的行为承担责任，而无须其雇员涉及到此诉讼；说此种责任是一种附属责任，是因为雇主可以利用其雇员可以援引的一切抗辩手段以对抗受害人。[1] 　　私以为，规定雇主责任的目的和价值在于使受害人得到更有利的赔偿，有利于损失的分担和避免事故的发生，是在雇主、雇员和受害人之间取得一个利益的平衡。雇主是雇用他人获得经济利益的人，应公平地为在经营过程中导致的损失承担相应的责任，即“我承担责任的原因是因为：通过雇用他，使得整个事情得以实施，而且他实施的行为是为了我的利益并置于我的指导之下，因此我应对行为的后果承担责任。[2]而雇主相对于雇员更具有经济实力，不仅能够更加有效的弥补受害人的损失，而且科予雇主责任能起到惩戒作用，减少类似灾祸发生的几率，促使雇主了解雇员的性格特征，注意观察他们的行为。这样，法律通过让雇主对雇员的轻率鲁莽承担责任，使雇主成为一个安全监察员。如果允许雇主对他的雇员的侵权行为满不在乎，我们就丧失了对社会生活最有价值的控制。 　　因此，规定雇主责任以及雇主责任适用何种归责原则实际上也涉及到公共政策以及利益衡量的问题。英美国家的严格责任的广泛适用即证明了这一点。严格责任的适用范围不在于法学家的争论，究其实质是一国经济发展到了哪个阶段、经济上是不是具备这样的实力的问题。如，在国家赔偿法中，赔偿领域的扩大和赔偿额度的增加是一国民主思想的体现，但也离不开经济发展的现实。经济繁荣了，严格责任适用可能会相应广泛，先有实践上的个案案例，然后会引起立法的修正。 　　 　　二、我国立法对雇主责任归责原则的选择 　　 　　根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定是我国首次明确规定的雇主责任。《解释》中规定了雇主责任，但学者对于该种责任应当采取怎样的归责原则并没有达成统一的意见。因此在目前的侵权行为立法中，也出现了不同的草案设计。 　　在《中国民法典?侵权行为法编》草案建议稿中，第三章“侵权的类型”的第二节规定了“用人者的责任”，对法人、雇主的责任作了规定。[3] 　　上述规定甚不完善，极易引起争议和使用上的混乱。该节规定将法人、其他组织和雇主的责任作了区分。此规定为明显的过错推定责任，雇主的责任由法律事先推定，但雇主可通过证明其无过失而免责。但是该规定没有注意到法人、其他组织与雇主的责任分别规定不同的归责原则的原因。从条文看，起草者的意图似乎是想将雇主的概念分解成两部分，即法人、其他组织和狭义的雇主即非组织形态的雇主。有了第61条的适用即排除了第63条的适用。但是这样区分的实际意义何在？如果从雇主是否是组织形态而加以区分，规定不同的归责原则，没有科学道理。 　　此外，法人侵权责任与第61条规定的区别何在？第61条之规定是法人为其工作人员因职务行为侵害他人而承担责任，该条是规定在“用人者的责任”一节中的，按照体系解释，应被视为是为他人行为负责，而不应当包括法人侵权责任。同时，在该民法草案之侵权行为编中却找不到法人