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台湾刑事搜索制度考析——兼谈对大陆之借鉴 2010年第3期武汉公安干部学院学报2010No.3 台湾刑事搜索制度考析 兼谈对大陆之借鉴 徐茂 (上海公安高等专科学校,上海200137) [摘要]台湾刑事搜索制度具备了相对完善的体系和程序保障,即:有证搜索与无证搜索;同意搜索;拒 绝搜索;对处所的搜索和对第三人的搜索;对人格权的保护,规范搜索强度,规定搜索中在场权, 搜索特定性原则,事后审查机制.这对于我国大陆刑事搜查确立司法令状主义,建立健全刑事搜 查体系,严格刑事搜查启动的实质条件,完善刑事搜查的程序性限制措施和建立防范非法搜查的 保障机制具有一定的借鉴意义. [关键词]台湾;刑事搜索;搜查;借鉴 [中图分类号】D90[文献标识码]A[文章编号】1672—9390(2010)03—0036—05 搜索(台湾称之为搜索,在我国大陆谓之搜查),是 为了收集犯罪证据,查获犯罪嫌疑人而由侦查人员依法对 犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者罪证的人的身体,物 品,住处或其他有关场所进行搜索的一种侦查活动.人 身自由必定与社会安全是相辅相成的.社会安全是指我们 所生活的社会中的治安和良好秩序.倘若一个正直的人可 以受到杀人犯或盗贼的侵害,那么他的人身就分文不值 了.每一个社会均需有包含本身不受犯罪分子危害的手 段.社会必须有权逮捕,搜查,监禁那些不法分子.只要 这种权力运用适当,这些手段都是自由的保卫者.但是这 种权力也可能被滥用.而假如它被人滥用,那么任何暴政 都要甘拜下风.丹宁勋爵如是说,搜索作为一种侦查的 常规性手段在刑事诉讼中被广泛采用,而如何避免被滥用 是我们这些诉讼理论研究者所要考虑的.本文拟在对我国 台湾地区刑事搜索制度考察研究的基础上,总结搜索制度 的一般原则,以期进一步完善我国的刑事搜查制度. 一 ,台湾刑事搜索制度渊源 36 [基金项目] [收稿日期] [作者简介] 台湾刑事搜索制度最早起源于清末的修律,其作为一 种司法制度是清末立法者向西方学习的结果. (一)清末诉讼法 1.1906年《大清刑事民事诉讼法》(暂缓施行). 1906年,清政府修订法律大臣沈家本主持制定了中国历史 上第一部诉讼法法典lt;大清刑事民事诉讼法》(暂缓施 行),搜查制度作为向西方学习借鉴的一个内容也首次出 现在中国的诉讼法典中.其中第29条规定,凡票分三种, 俱由有权审判该案公堂之官员签发:一,拘票,将犯人即 时拘提;二,搜查票,直人房院搜查犯人或赃物;三,传 票,传令被告于所限时日内到堂.第33条规定,凡巡警 员役,或平民别项人请发拘提及搜索房院等票者,必须在 承审官前具呈签押宣誓,该承审官查明所具呈词实系近理 可信,始准签发.如情节支离,或迹近挟仇妄控,均有驳 斥之权.从以上规定来看,彼时搜查的设计已经比较先 进,尤为可贵的是立法者已经认识到搜查时应持搜查票, 且搜查票的签发应由中立的审判官来签发;关于搜查的理 上海市教育委员会上海高校选拔优秀青年教师科研专项基金项目《我国刑事搜查制度反思 及完善研究》(项目编号:gaz09005)阶段性研究成果. 2010——05——26 徐茂(1976一),男,安徽蚌埠人,上海公安高等专科学校业务部教官,法学硕士,主要从事侦 查学研究. 由立法规定为近理可信,这是对西方国家的相当理 由或合理根据的另类说法. 2.1907年《各级审判厅试办章程》.《大清刑事民事 诉讼法》制定后在征求意见过程中,遭到保守派的强烈反 对,最终未能施行.1907年,在总结经验教训的基础上, 清政府又制定了《各级审判厅试办章程》.该法仍坚持了 令状原则,即审判官皆有发厅票之权(第16条), 刑事厅票由检察官或预审推事指挥司法警察官执行之. …… (第17条).但删去了《大清刑事民事诉讼法》中 关于搜查近理可信的条件规定,这也在一定程度上反 映了法治进程的艰难. 3.1910年《大清刑事诉讼律草案》(未颁行).1910 年在沈家本等人的主持下,《大清刑事诉讼律草案》终于 制定出来.该草案虽然未及颁行,但其历史意义却不容质 疑.至少在立法技术层面其已远远超越了前两部法律.在 搜查理由方面,具体体现在以下几方面:(1)在实质要件 方面,将搜查分为对被告人之搜索与对非被告人之搜索, 并分别对其设置了不同的启动要件,且对非被告人进行搜 索要求比较高.如第122条规定,为发现证据,遇有必要 情形,得就被告人身体,物件,宅第及其余处所实施搜 索.非被告人之身体,物件,宅第及其余处所有可信为证 据之存在者,得实施搜索.(2)在形式要件方面,规定实 施搜索原则上应持有令状,但有例外.需要注意的是,令 状的签发机关非审判官,而是检察长.如第138条规定, 检察官于侦查中实施检证,搜索,扣押,应受有第276条 或第277条之命令.但急速处分者,不在此