侵害个人的资料隐私权违法阻却事由之的探讨.docVIP

侵害个人的资料隐私权违法阻却事由之的探讨 　　违法阻却事由，即可豁免侵权人侵权责任的情形。侵权责任的一般违法阻却事由同样适用于个人资料隐私权侵权责任，但在实践中因为个人资料隐私权的特殊性，也出现了诸多问题。若不加甄别地简单机械适用相关理论，势必将会使大量网络用户的个人资料隐私以“合法”之名被广泛侵害。 　　一、受害人的同意 　　网络用户在注册、登录、使用网络服务及各类应用程序时，众多网络内容提供商及应用软件开发商等商业机构均会强制用户阅读其拟定的隐私政策协议，界面弹出窗口提示拒绝或接受该隐私协议两种选项，若点击拒绝则无法享受相关服务、应用。无一例外的，基本所有用户都会迅速点击接受以尽快注册、登录、使用。一旦用户发现自己个人资料被该网络内容提供商或应用开发商侵害，这些商业机构认为之前用户点击 “接受”按键这一行为即被视为受害人同意，阻却了侵权人行为的违法性，不成立侵权责任。 　　受害人同意，也称为受害人允诺、受害人承诺，指受害人以能为外界认知的某种形式，就侵权行为的发生或者侵权人对自己权益造成的损害后果表示同意。形式上既可以是明示，也可以是默示。大陆法系传统侵权法理论中，受害人的有效同意系违法阻却事由，因此排除了侵权人侵害行为的违法性，侵权人从而无须承担损害赔偿的侵权责任。[1]英美法系侵权法亦认为，受害人的同意也发生类似法律效果。它能够直接免除侵权行为人的责任。英美法院从庭审诉讼角度将受害人同意作为侵权人的一项抗辩事由，在法律意义上直接否定侵权行为的存在。 　　著名古罗马法学家乌尔比安在《学说汇纂》中提出“依被害人的意志所发生的东西，不是不法的”这一原理，而该原理逐渐衍生出经典法谚——“同意不生违法”，民、刑两方面皆用之。[2]侵权责任的一般理论认为，充分如下要件者，受害人的同意能够阻却侵权行为人侵害行为的违法性：受害人有处分权；受害人有意思能力；同意充分意思表示的法律要件；侵害行为不违反禁止性规定。[3]本文试图紧扣上述几个要件，讨论个人资料隐私权侵权中几个值得注意的问题： 　　（1）未成年人之同意 　　通说认为，判定受害人是否具有同意的意思能力，年龄首先当然被视作重要的参考因素之一，例如刚出生的婴儿明显缺乏认识与判断能力，显然不具备同意的意思能力。学界一般认为，同意能力属于事实判断的范畴，不能与民事行为能力或责任能力简单划等号，因此个案中很难具体量化出统一的认定标准。正如王泽鉴先生所言“基于法律行为能力制度主要在于维护交易安全，而允诺系受害人对自己权益的‘处分’，故不能完全适用于民法关于行为能力的规定，原则上不应以有行为能力为要件，而应以个别的识别能力为判定标准。此为德国法上的通说，英美法基本上亦同此见解”。[4] 　　但我们应当注意到，随着当今社会网络生活日益发展，越来越多的未成年人成为各种网络服务、应用软件的主力用户群体。未成年人由于辨识能力低，防范意识差，其个人资料隐私被不当收集、追踪、披露及利用，必将给广大未成年人的身心安全带来极大隐患。在世界范围内考察，未成年人都被纳入特殊保护的范围。出于社会生活的需要，无民事行为能力人及限制民事行为能力人进行与其心智相符的小额交易情形大量存在。故通说关于个体识别能力的考察判定，更适用于财产权方面侵权责任。虽然财产权与人身权一样同为绝对权、对世权，但两者在社会价值上显然存在较大差异，前者价值在于促进市场交易、增加社会财富，后者则立足于维护人类的自由、尊严这些基本价值。未成年人的个人资料隐私权直接关系到其身心的健康、安全，而未成年人登录、注册、使用相关网络服务、应用程序时，由于其心智尚未成熟，阅历尚浅，缺乏相关风险的预见意识，因此未成年人此时点击“接受”按钮，根本不清楚未来因此可能出现的侵害后果，不能视作侵权责任法上的被害人同意，故并不能阻却侵权行为的违法性。 　　未成年人登录、注册、使用相关网络服务、应用程序，须法定代理人的同意方发生侵权行为法上受害人同意的法律效果。个人资料隐私流转并非人与人之间面对面的直接交互，而是藉由数据流量“背对背”地完成。那么点击“接受”按键究竟是谁操作的？它到底代表谁的意思表示？很难从技术层面予以确认。因此在举证责任分配上，应一般推定为未成年人为之故不具有违法阻却效果。除非侵权人有证据证明系未成年人的法定代理人直接代未成年人进行相关操作（如有电脑具备人脸识别技术，须特定个体如未成年人的法定代理人才能操作该电脑，而未成年人若通过该电脑使用有关网络服务，应用程序，即视为其法定代理人代其操作，具有被害人同意的法律效果）；或有证据证实未成年人上述操作经其法定代理人的追认同意，以及法定代理人在合理期间内以默认形式表示追认，此情形下均认为成立被害人之同意，产生违法性阻却的效果。 　　（2）隐私协议（政策/条款）中的格式化同意 　　一般认为，