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司法执行的模式改造简论 　　摘 要:强力型司法执行面临着现实困境,表现为不利于社会和谐,强制执行内容泛化,不利于树立司法权威和得到社会认同。兼容型司法执行应时而生,其理论依据在于诉讼契约、保障人权、降低成本、心理认同。从实证的视角,比较分析两种不同执行模式在实践中的运行状况和执行法官的切身感受,提出构建中国兼容型司法模式的进路:即调动本土资源,构建兼容型执行体系,发挥自动执行的基础性作用;同时“硬化”强制执行技术,促进对被执行人财产的发现;改进执行结案方式,鼓励执行和解,强化对执行标的额到位率的考核要求。 　　关键词:强力型司法执行;兼容型司法执行;困境;构建 　　中图分类号:DF718.3文献标识码:A文章编号:1674-4853(2009)01-0093-07 　　 　　引 言 　　 　　强制执行制度作为一种舶来的东西,自清末变法以来几度被试图移植到中国社会里去,但真正在我们的社会土壤里扎根,不过是近几十年来的事情。而从我国的法律传统来看,在帝制中国法律传统下,审判与执行交织在一起,强制与说服交织在一起,强调“心服”而不是“压服”贯穿了整个纠纷解决过程[1]。从发端于革命根据地的纠纷解决新传统看,司法执行也是调解型的,“马锡五审判方式”以来的新传统则在很大程度上直接融入了民事诉讼及强制执行制度中。美国学者克拉克发现,“有关执行的第一手和第二手资料显示了一个惊人的事实:(中国的)法院和其他行使国家权力的机构极端地不愿意在民事案件的处理中采取强制手段,尤其当被告在道德上并非一无是处时更是如此。”[2]移植一种外来的法律制度并要使其真正发挥作用,往往需要克服社会机体的排斥反应,法律制度和社会之间在这个过程中自然一直存在着紧张。在大家普遍认为我国司法执行强力不足,不断要求强化法院“暴力”时,执行“暴力”并未带来执行工作的根本改观,倒是因强制执行不当出现了不少社会问题。笔者试从司法执行的问题入手,对我国司法执行的进路作一初步探讨。 　　 　　一、强力型司法执行:现实困境 　　 　　(一)容易激化社会矛盾,不利于社会和谐。基层,特别是农村,以血缘和地缘关系构建了一个复杂的社会关系网,尤其是以血缘为基础的家族更是发挥着至关重要的作用。与城市高度发达的物质文明产生的社会联系不同,基层社会最重要的纽带是血缘,相对于城市社会最主要的纽带――利益,似乎更为牢靠。在农村,彻底脱离或者基本脱离自己的家庭是难以理解的,因而,基层的民众更容易团结起来,也就是说基层更具有团结性。要想在团结性极强的基层强行实现债权的执行是十分困难的,即使实现,也要付出很大的执行成本。正如费孝通先生所指出的,基层民众发生纠纷,他们更愿意以“礼治”的方式通过村委会解决或是由家族中有声望的长辈来调解[3]。在中国的法治追求中,也许最重要的并不是复制西方法律制度,而是重视中国社会中那些起作用的,也许并不起眼的习惯、惯例,注重经过人们反复博弈而证明有效的法律制度。否则,正式的法律就会被规避、无效,而且会给社会秩序和文化带来灾难性的破坏[4]。 　　(二)强制执行的对象及内容泛化,影响司法权威。关于强制执行概念,不同的学者有不同的表述,大体上可分为三种学说:一是强制义务人履行义务说;二是实现债权行为说;三是折衷说。笔者认为,强制执行的本质是对有能力履行而不履行行为的制裁,拒不履行行为本身即是对司法权威和正常司法秩序的蔑视、破坏,具有明显的社会危害性。当债务人无能力履行而不履行时,这种行为本身就不存在违法性,所以也就谈不上强制执行。侯希民同志在《关于强制执行理论与实践若干问题的反思》一文中提出:要实现法律文书的内容,有一个必不可少的前提条件,那就是该内容是可行的、能够在实践中落实的。而作为执行依据的裁决书,在确认债权债务时并不受可行性的约束。由此可见,有能力履行而不履行应当作为人民法院受理强制执行案件的前提,无能力履行而不履行则不属于人民法院强制执行的范畴[5]。如不顾条件任意泛化执行对象和执行内容,不仅达不到稳定社会关系的目的,还会对司法权威造成损害。 　　(三)过分强调强制执行的技术性,忽视其伦理性,降低了执行的社会认同度。人们对执行工作的评价主要是从三个方面来看的[6]:一是政治责任的评价,人们并不总是从个案中谈论案件执行结果,而是抽象地,甚至忽略具体条件看待案件执行的社会效果,把它放到政权与人民的关系,放到社会秩序和经济秩序稳定与否的层面上加以审视。二是法律价值的评价。司法权威是通过审判主体、裁判文书和案件执行等环节的有机结合来建立的。案件执行力越高,裁判文书的权威性就越大,以司法判决作为最后结论的纠纷解决模式就越深入人心。三是人道主义评价。创造生活条件、维护人格尊严,是我们所倡导的人道主义的实质。当执行活动的有情操作与社会公认价值越接近或一致时,执