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司法职业化问题再的思考 　　摘 要：梳理近年来学界对于司法职业化改革方向的主要探讨，将超越性观念引入目前司法职业化改革过于操作性的讨论，在司法的功能究竟是解决争议还是适用规则的这一二难论题中，深入分析讨论中国学界对于司法职业化，尤其是司法职业化中的去司法地方化和去司法大众化的改革方向，能够得出更有益的认识。 　　关键词：司法职业化；司法改革；解决争议；适用规则 　　中图分类号：D926 文献标志码：A 文章编号：1002-2589 （2011） 26-0049-02 　　 一 　　司法职业化是学界数年前热烈讨论的问题，而现在，司法职业化作为司法改革的重要内容，本身已经很难算是一个问题：司法职业化的目标、意义、困难及具体实现方法都已经基本确定了。要以言之，就是通过对司法从业人员――尤其是法官的职业化改造，使其具备“同质化、专业化、技术化、独立性”的特征，借以实现我国司法的“去大众化、去地方化和去行政化”，保证司法能够作为独立的中立裁判力量，为社会纠纷的解决提供最后的也可能是最重要的路径。 　　一个也许很少被学界论及的问题是，我们是如何定义法治和司法职业化的？我们是否将法治等同于职业化的司法从业者、统一制定并得到严格适用的法律？我们是否将司法职业化等同于严格的法学教育、终身制等等这样一整套相应的操作手段。如果我们只是讨论司法职业化应该由哪些措施、哪些行为构成，而不去思考司法职业化的本质意义，将具有超越性的因素导入其概念中，这种关于司法职业化的讨论将因为自我限制于言说“西方现实”的合法性而不可能取得任何智识上的成果。这就是马尔库塞所批判的操作主义观点，即“概念的意义被局限在对特定的操作和行为的描述上”。而这种思想的自我限制，成为了有利于现实的力量。 　　可以这样说，司法职业化的种种做法是为了实现“去大众化、去地方化和去行政化”，这些做法对于“去大众化、去地方化和去行政化”是操作性的，而“去大众化、去地方化和去行政化”对于司法来说也是操作性的。明白了这样的关系，我们就可以向上追问为什么司法就是“去大众化、去地方化和去行政化”的一系列操作呢？司法真正的意义是什么？司法真正要解决什么问题？如果只是在现有的司法概念里打转，我们不能获得更多有益的信息。 　　 二 　　司法地方化被认为是中国司法状况难尽人意的重要原因，由于司法机关的管理权归于地方，很容易受到本地各种力量或者利益的干扰，加之与上文所提到的司法行政化――司法工作人员在任职、升迁、薪资待遇等方面的行政化管理、承担与其司法工作人员身份不符的行政管理职务及在司法问题上受到行政部门的干预甚至指导等等纠结在一起，造成司法机关为了本地区利益扭曲法律精神，任意出入法律。 　　在此种认识下，学界提出应对司法进行去地方化的改造从某种程度上当然是正确的，但在笔者看来，似乎学界大量的批评并没有找准靶子，这种意义上的司法地方化更应当被看作司法行政化在地方上的一种表现，甚至可以说是司法行政化的一种主要表现，如果司法行政化的问题能够解决（如果需要解决的话），那么此种司法地方化的问题也将得到解决。 　　问题在于，随着这种司法地方化被解决，在笔者看来真正意义上的司法地方化的合法性也将被一并取消。在此处，笔者将引入规则之治和解决争议这一对矛盾来分析这一问题。 　　即使学界提出的种种措施与愿景都得到了实现，“法治”真正地建立了起来，问题也远未得到解决。中国的法治建设是在这样一种尽管隐含但“政治正确”的逻辑下展开的：规则之治=实现正义。包括司法的去地方化在内的种种司法改革措施都是在此种逻辑下展开的，即只要能够保证法律得到统一的、符合立法者原意的适用，正义就能够实现。但是有什么证据能够证明这种逻辑是正确的呢？正如波斯纳在《法理学问题》一书中批判“门第进路”时所谈到的：“没有任何证据表明这种信任（公众对法庭的信任）取决于法院对文本规定的命令做公正解释的严谨程度，而不是取决于公正观和正义观，而正义观和公正观与是否忠实于文本是相互独立的。”仅仅因为立法者处于制定法律的崇高地位上，他在其制定的法律文本中所认定的正义就比地方司法官员所认识到的正义更加“正义”吗？笔者认为答案是否定的。 　　如果相应地建立起另外一个等式：解决争议=实现正义，那么笔者所担忧的可能被取消合法性的真正意义上的司法地方化就具有了现实的意义。解决争议需要在一个争议双方及居中的裁判者都共同认可的符合各方正义观念的规则下寻求利益分配的合理方案。如果没有一个各方遵从的规则，或者说这一规则并不体现各方认同的正义观念，争议双方在各自的规则体系下都会认为自己的行为是正义的，裁判者也会做出实际上只符合自己正义判断的裁决。这种情况下，争议不会得到解决，即使裁判者做出了判决，也会因为其没有共同的规则基础，很难得到争议各方的认同。 　　因此，要真正解