协议控制的模式理当终结.docVIP

协议控制的模式理当终结 　　从问世之初就违反了中国法规，对国家主权构成了现实的侵犯 　　 　　围绕支付宝的一场争端，将10余年来通行于境外上市的中国互联网企业界的潜规则“协议控制”端到了光天化日之下，也在普遍依靠协议控制结构实现境外上市的互联网企业和相关外资创投机构中，引爆了广泛的恐慌。 　　 　　纵观协议控制模式来龙去脉及支付宝争端前因后果，可以判断，在支付宝争端中，马云并无丧失诚信行为，是相关外资投资机构雅虎、软银等及其雇用的律师事务所、投行等中介机构丧失了诚信，因为他们对其投资者隐瞒了协议控制模式的巨大法律风险，作为上市公司的雅虎，隐瞒的对象是公众投资者，其丧失诚信行为尤其有违法之嫌。 　　 　　因此，尽管美国财经媒体对马云恶语相向，但雅虎并未向马云提出“违约”、“欺诈”等措辞，美国股东发起集体诉讼的对象也是雅虎，而不是马云或阿里巴巴。即使不考虑支付宝问题涉及国家经济安全，由于国家法规禁止外资控制第三方支付机构（编者注：央行出台的《非金融企业支付服务管理办法》并未明确规定禁止外资），且央行于2011年第一季度发函要求支付宝就协议控制作出书面声明，外资方依然要求马云和支付宝在此问题上欺诈中国政府，这种行为在本质上就属于强迫对方叛国。 　　 　　就整个协议控制模式而言，这一模式从问世之初就违反了中国法规，对中国主权构成了现实的侵犯，有重大潜在隐患，其所适用的境外上市目的，也日益不符合相关企业自身和境外资本市场投资者利益，理当终结。 　　 　　协议控制在中国法律意义上无效 　　 　　首先，相关企业、投资机构和中介机构必须认识到，创建初衷便是规避中国法规的协议控制模式，从一开始就违反了中国法律，因此在中国法律意义上属于无效行为，重温《中华人民共和国民法通则》（下文简称“《民法通则）”）第四、六、五十八条条款，就会明白这一点： 　　 　　第四条规定，“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”； 　　 　　第六条规定，“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”； 　　 　　第五十八条规定，“下列民事行为无效：#8943;#8943;（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（五）违反法律或者社会公共利益的；#8943;#8943;（七）以合法形式掩盖非法目的的。无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。” 　　 　　从上述条款我们可以看出，协议控制模式至少违反了《民法通则》第四条、第六条和第五十八条的（四）、（五）、（七）款，属于无效的民事行为，从行为开始便没有法律约束力。 　　 　　尽管一些谋求境外上市的互联网企业、其海外投资机构和中介机构、某些媒体渲染了种种理由，主张让协议控制模式合法化，但即使不考虑支付宝等相关企业和业务涉及的国家经济安全问题，为了这样一种投资模式而对法律做出如此颠覆性的更改（须知这是《民法通则》），认可在本国经营的企业、居民和机构可以不遵守本国法律，任何一个正常的政府都不可能做出这种实质上等于自杀的决定。 　　 　　整顿协议控制模式无撼大局 　　 　　虽然社会上普遍认为商务部门外资主管机构倾向于维护外资利益、迁就外资要求，但《外商投资产业指导目录》也是商务部门外资主管机构参与制订的。旨在规避《外商投资产业指导目录》约束的协议控制模式，实际上直接侵犯了商务部门外资主管机构的权力和权威，甚至有可能动摇这一机构存在的必要性。外资主管部门倘若充分意识到这一点，他们会主张在此问题上迁就外资要求吗？ 　　 　　进一步考察，某些企业运用协议控制模式的目的是实现境外上市，但境外上市已经不是企业融资发展的首选途径，境内资本市场完全可以满足企业上市需求，且境外上市的副作用正日益凸显。在这种情况下，即使为了促进产业发展，政府也没有必要迁就境外上市的需求，而付出损害本国法律尊严、剥夺本国资本市场发展等巨大代价。更何况运用协议控制模式者，只占境外上市企业的一部分，而且是有强烈倾向游走于违法违规边缘的企业，他们在国民经济中所占地位也谈不上举足轻重。老老实实正常审批的境外上市企业如中移动、中石油、中石化等等无一采用这种模式，又是国民经济中真正举足轻重的巨头。 　　 　　因此可以确定，不管某些机构和人士如何危言耸听渲染整顿协议控制模式将带来的冲击，政府整顿协议控制模式无撼国民经济大局。 　　 　　境外上市不再是首选 　　 　　为什么说境外上市已经不是企业融资发展的首选途径？因为以前境内资本市场容量有限，难以容纳大盘股入市，且上市程序繁冗，容量更大、上市程序简便、似乎“人人都能上市”的境外资本市场对许多境内企业而言不失为更理想的上市场所。但现在境内资本市场规模已经跃居世界前列，IPO规模更连续数年蝉联世界之冠，境外上市融资与境内融资