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商标间接侵权理论的研究 　　[摘 要] 随着我国社会经济的迅猛发展，侵犯商标权的行为方式日益翻新，侵权成本日益降低。传统直接侵权理论或是共同侵权理论已难以全面保护商标权人的利益。间接侵权，特别是商标间接侵权理论顺应时代的需要，以更有效地保护商标权人的利益为落脚点，充分体现了其自身存在的必要性和实际价值。 　　[关键词] 间接侵权；商标；商标法 　　【中图分类号】 D92 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2014）08-107-2 　　一、间接侵权的界定 　　（一）间接侵权的定义。知识产权领域“间接侵权”的规则均主要来源于一般侵权行为法上的一项基本原则：即在明知某种行为构成侵权，而仍然教唆、引诱他人去实施这种行为，或者对他人的这种侵权行为提供实质性帮助的，应当对侵权后果承担责任。显然，在明知特定行为构成侵权的情况下对这种行为实施教唆、引诱或予以帮助，行为人主观上的过错是明显的，而且其行为与损害结果之间存在因果关系，要求行为人承担责任是合理的。 　　商标法中的“间接侵权”是指：侵权行为并未直接侵害知识产权保护的客体，行为人并未实施直接侵权行为，而是为该直接侵权行为提供便利条件，或造成直接侵权行为损害后果的扩大。 　　（二）间接侵权与直接侵权的区分。鉴于知识产权侵权的特殊性，区分“直接侵权”与“间接侵权”具有特别重要的意义。“商标直接侵权”可概述为未经商标人许可，也缺乏“合理使用”等法定免责理由而在相同或类似的商品上使用相同或近似的商标，导致消费者对商品来源产生混淆的行为。 　　各国知识产权法都承认：基于知识产权“专有权利”的绝对权性质，除非法律有例外规定，只要未经许可实施受“专有权利”控制的行为即构成“直接侵权”，主观过错并构成“直接侵权”的必要条件，只影响赔偿责任的承担。而构成“间接侵权”的各种行为都不在知识产权“专有权利”的控制范围内，将其界定为对知识产权的侵犯是出于适当扩大知识产权保护范围的政策考量以及这些行为的可责备性，因此必须以行为人具有主观过错为构成要件。这意味着在诉讼中，如果知识产权人指称被告“直接侵权”，只需证明其实施了受“专有权利”控制的行为。被告如果确实实施了相关行为，只能通过证明自己无主观过错，或过错程度较小，以求免除或减轻赔偿责任。而如果知识产权人指称被告“间接侵权”，则应当举证被告是在具有主观过错的情况下实施引诱、教唆或帮助行为的。 　　在商标领域，各国对于何种行为构成“直接侵权”却有不同观点，这使得“直接侵权”与“间接侵权”之间的界限在不同国家也不一致。这种差异的形成的主要原因在于：与版权和专利权相比，商标权“专有权利”的特征在于“专用权”与“禁止权”的范围并不一致，后者的范围远大于前者。在实行注册制的国家，商标权人自己仅有“在核定使用的商品上使用核准注册的商标”的“专用权”，既没有在未经核定使用的相似商品上使用注册商标的“专用权”，也没有在核定使用的商品上使用与注册商标相近商标的“专用权”。但各国商标法为了防止对消费者的欺骗和对商标权人商业利益与信誉的损害，均规定商标权人对于某些其本人并不享有专有权的行为，有禁止他人实施的权利。如我国《商标法》规定商标权人有权禁止他人“在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”。这样，商标权人“专有权利”与“直接侵权”之间就不存在一一对应的逻辑关系了。除了能够从“商标专用权”中推出未经许可“在核定使用的商品上使用核准注册的商标”可构成“直接侵权”之外，哪些其他行为构成对商标权的“直接侵权”，完全取决于各国对商标权人“禁止权”的法律规定。而各国立法之间的差异，必然会导致各国“直接侵权”与“间接侵权”的界限不一。 　　二、间接侵权的类型 　　美国法将间接侵权行为主要分为两种类型，值得我国借鉴： 　　第一，辅助侵权行为，即许多学者认为的，行为人教唆、引诱他人“直接侵权”，或为他人的“直接侵权”提供实质性帮助的行为。此种行为要求行为人“明知”，即主观上具有故意，客观上实施了怂恿、唆使侵权行为人的行为或者为其提供了实质性帮助。美国专利法对此的规定是：任何积极引诱和教唆他人侵犯专利权的人负有侵权和法律责任。日本著作权法第113条也规定了“（一）以在国内发行为目的，进口了当时在国内构成侵犯著作人人格权、著作权、出版权或著作邻接权的侵权著作物之行为。（二）明知是由侵犯著作人人格权、著作权、出版权或著作邻接权的行为构成的侵权复制物，但仍发行该著作物的行为。”美国法对此确立的构成要件是：（1）行为人出于明知；（2）直接侵权行为存在；（3）为直接侵权行为提供实质性帮助。 　　第二，替代侵权行为，其是从雇主雇员代理原则衍生出来的，指某人虽未直接从事侵权行为，但因替代关系须对他人的侵权行为负一定责任。替代侵权行为的构成要件为