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定作人侵权的责任分析 　　【摘 要】在我国定作人侵权责任尚未被现行侵权责任法所规定。学界对定作人侵权责任的研究多着眼于其构成要件及责任形态方面。本文从定作人侵权责任的概念、定作人过失判断标准、定作人侵权责任形态三方面对定作人侵权责任进行分析，以期对侵权责任法在这方面的立法有所裨益。 　　【关键词】定作人；过失；判断标准；责任形态 　　一、定作人侵权责任的概念 　　定作人侵权责任，也称定作人责任。在英美法系侵权法中，定作人侵权责任源于早期的“独立承揽人责任”，由承揽人之独立责任过渡到现如今的定作人为承揽人之行为负责。i我国法院在审理此类案件时只能援引最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定。杨立新在其早期的文章中指出：定作人指示过失的侵权民事责任，指承揽人在执行承揽合同过程中因执行定作人的有过失内容的定作或指示而不法侵害他人权利，应由定作人承担侵权损害赔偿的民事责任形式。ii其着重指出了定作人指示过失侵权责任的法律特征在于其侵害的是承揽合同以外的第三人的民事权利而不是对承揽人或定作人自己权利的侵害。但其后来又提到“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。” iii前后不同在于后面增加了造成承揽人自身损害的情形。王泽鉴将定作人侵权责任定义为：依民法（台湾地区）第189条规定，承揽人因执行承揽事项，不法侵害他人的权利，定作人就其定作或指示有过失者，应负损害赔偿责任。iv此外还有人定义为：定作人过失责任是指在承揽合同履行过程中，定作人违反安全保障义务，在定作、指示或选任等方面存在过失行为，造成他人人身伤害而应承担的损害赔偿责任。v这里特别提到了定作人的安全保障义务。 　　规定定作人侵权责任的价值在于保护受害人的权利，体现法律所追求的公平正义。这里的公平正义不仅仅针对第三人，也包括承揽人及定作人。定作人的损害赔偿是相对承揽人、第三人以及其自身三者中的一个或多个而言的。受害人的损失既有人身方面的损害也有财产方面的损害，法律对于权利人利益的保护既包括人身，也包括财产。有关定作人的过失内容，上述观点不同之处在于，选任过失能否作为定作人过失的一种类型。反对者认为，大陆法系国家都只规定了定作人的定作与指示过失责任，强制定作人查明承揽人的特定资格要求过高，会造成不公平。vi肯定者认为，否认定作人的选任过失责任，可能导致定作人放松对选任承揽人的谨慎注意义务。vii其实定作人的注意义务贯穿于承揽关系发生到结束的整个过程。规定其选任过失是对其自身利益的一种考虑。法律对选任过失的规定是对定作人行为的引导，是对其利益的考虑。据此，定作人侵权责任是指：在承揽关系中，承揽方因执行承揽事项造成承揽人、定作人、承揽关系以外第三人的人身及财产损害时，定作人因其在定作、指示、选任方面的过失，应当承担相应的赔偿责任。 　　二、定作人过失判断标准 　　对定作人过失的认定是判定定作人应当承担损害赔偿责任以及责任范围的关键。法院判定行为人是否承担过失赔偿责任要有一定的判断标准。对于此标准，本文认为主要有以下几个方面。 　　1.定作人对对注意义务的违反 　　在责任承担问题上，行为人对自己应为义务的违反，是其应承担责任的关键。这也就是目前得到普遍认可的过失客观说。客观说认为过失是对注意义务的违反，这种义务是加害人能够意识到和能够履行的。每个人在活动时应该尽到一个理性人所具有的合理、谨慎的义务，避免给别人造成不合理的危险。具体而言，社会大多数人在类似情形下能够尽到此类义务，则定作人也应该能做到。定作人没有做到的，则认定其有过失。 　　2.定作人采取的措施的合理性 　　定作人已经预见或应当预见危险因素的存在或危险即将发生，应采取合理的措施予以避免。定作人未采取措施以及采取的措施不适当、不合理，则应当认定其存在过失，要对损害结果承担侵权责任。另外，定作人所负有的注意义务是一种合理的注意义务，并非绝对的注意义务。因而并不要求定作人不惜一切（包括生命代价）采取各种有效的措施，而只是要求定作人采取合理的措施避免人身及财产损害结果出现。 　　3.损害的可预见性与可避免性 　　损害结果的可预见性及可避免性构成了认定定作人过失的条件之一。如果损害的危险是不可预见的，要求行为人承担责任是不合理的；如果损害的危险可以预见，但由于外来原因使危险的发生不可避免，定作人也不必对此承担责任。 　　三、定作人侵权责任形态 　　1.直接责任与替代责任的争辩 　　替代责任支持者认为，在替代责任中，责任人为自己的过失致他人损害负责。责任人承担侵权责任的前提是责任人自己存在过失。直接责任支持者认为，定作人所承担的责任是对自己的过失行为承担责任，属于自己责任。本文认为定作人侵权行为是一种直接责任。理由：替代责任是责任