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小产权房防治法律问题的研究 　　【摘 要】 小产权房占用的是集体土地，按照我国现行法律，这类土地只能用于农业生产或者作为农民的宅基地，土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设，没有国家的土地使用证和预售许可证。但是，小产权房的热销，是市场一体化趋势的反映。应当区别不同小产权房进行综合整治。一是对于出现在一些城市近郊，把本该建平房的宅基地盖成楼房出售的所谓小产权房，以及农民在原旧村落的基础上建起的成片开发的小产权房，国家可以考虑承认其合法的市场主体资格身份。二要制定完善相关立法，规范小产权房的再建与交易。?? 　　【关键词】 小产权房；法律问题；防治建议?オ? 　　 　　一、学界支持合法化的理由?? 　　 　　1、小产权房并非没有产权?? 　　我国法律上规定财产权包括物权、债权和知识产权。房屋产权主要指的是房屋的物权，即房屋的所有权或者他物权（如抵押权）。依照现行法律，购买小产权房的城市居民无法办理房屋所有权登记，不能获得房屋的所有权和用地的使用权。但这并不意味着购房者对小产权房没有任何财产权。在合同有效的情况下，小产权实际上是一个合同债权。债权也是财产权，也受法律保护。而且，如果不考虑欺诈、胁迫等因素，城市居民购买农村集体所有土地上的房屋这一事实并不构成合同无效的事由。现行法律中并没有强制性规则禁止城市居民购买农民集体所有土地上的房屋。《土地管理法》、《城市房地产管理法》均没有这样的规定。虽然1999年5月国务院办公厅《关于加强土地转让管理禁止炒卖土地的通知》指出：“农民的住宅不得向城市居民出售。”但按照《合同法》第52条，判断合同合法性的依据只能是法律、行政法规的强制性规定，“通知”对于合同效力是没有拘束力的。［1］?? 　　2、小产权房并非没有任何保障?? 　　（1）在合同有效的前提下，小产权房的购房合同对房屋建设单位（乡村集体经济组织）和购房人具有法律上的约束力。购房人虽然无法获得房屋所有权和用地使用权的物权登记，但可以根据合同法对房屋享有占有、使用和收益的权利。有违反合同约定的行为，要承担违约责任。?? 　　（2）合同无效或者被撤销的情况下，合同的双方当事人互有返还给付的义务，即购房人应返还房屋，建设单位应返还房款，有过错的一方应赔偿对方的损失。?? 　　3、认定违法的直接现实损害重大?? 　　2007年3月27日，北京市房山区青龙头村的144幢刚建成的“小产权”别墅被拆除85栋，其余被没收。该执法行为固然符合《土地管理法》第76条的规定，但它将直接导致建设单位无力退还房款和赔偿购房人的损失。?? 　　4、符合城乡统筹的要求?? 　　城乡差别的重要原因就是二元结构造成的。小产权房的热销，正是市场一体化趋势的反映。《物权法》规定不同主体的所有权平等地受法律保护，农民集体所有的建设用地直接进入土地市场，房屋打破二元禁锢直接流通应当是法律制度的价值取向。小产权房的流通，不是违法变合法，而是通过新的制度建设沟通城乡两个市场，统筹城乡发展的新的举措。?? 　　5、认定非法损害农民权益?? 　　一旦认定小产权房非法，最大的受害者将是农民。［2］根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效”，而一旦认定合同无效，按照我国合同法第五十八条的规定，“出售者因无效合同取得的房款，应当返还给购房者”。农民返还购房款，购房者并不损失什么。农民只剩下违法的房子，拆除或没收违法房产，对农民对国家而言都是巨大损失，而且会引发社会不稳定问题。?? 　　 　　二、学界支持认定小产权房非法化的意见?? 　　 　　1、土地管理法的明文规定?? 　　首先，根据我国现行的土地管理法，建设使用农村集体土地，法律规定只有四种情况：?? 　　一是农民的宅基地，二是农村公共设施的用地，三是农村兴办的村办企业或者联营企业，四是根据担保法，使用农村集体用地抵押权实现的时候可以允许。除此之外，都是现行法律不允许的。?? 　　在现行法律框架内，农村集体土地不能直接交易，它进入市场的渠道只有一个，即国家征收，国家将农村集体土地征收为国有之后，再向市场供应。征收土地时，按照被征收土地的原用途给予补偿，农民无法分享土地进入市场后的增值收益。城乡二元难以化解，不可能实现城乡统筹和城市反哺农村。［3］?? 　　2、公共利益的考虑?? 　　按照我国现行法律规定，在没有将农村集体所有土地转为国有的情况下进行商品房开发建设，小产权房不能获得国家建设部门颁发的房屋所有权证，不应上市交易。所以实际上并非小产权，而是无产权。［4］?? 　　明知不合法、有风险，但销售者和购买者都心存侥幸，认为行为虽然违法，但政府最终有可能承认