清末修律始末及其评价_从法律移植的视角观察_李旭斌.pdf

保山学院学报 清末修律始末及其评价 ———从法律移植的视角观察 李旭斌 张伟斌 （南京大学法学院，江苏南京 210093） [摘 要] 清末修律是在外力因素的推动下，以收回领事裁判权和救亡图存为主要目的一个大规模的法律 移植过程，标志着中国传统法律体系的解体。在沈家本的带领下，修订法律馆制定了大量的近代新式法 律，但是遭到了礼教派的猛烈攻击，双方的争论焦点是如初处理法律与道德的关系等问题，是为“礼法之 争”。法律是一种地方性知识，生长于一定的文化、经济土壤，它应当是社会中一种比较保守的力量，而不 是一种变革的力量。贸然的法律移植因为缺乏风俗习惯的支持而难以实施，从这个角度看，清末修律的失 败是必然。我国目前的法制建设应该吸取这一历史教训，立足本国实际，解决现实问题，在实践成熟的基 础上循序渐进。 [关键词] 领事裁判权；修律；沈家本；礼法之争；法律移植 [中图分类号] DF042 [文献标识码] A doi:10.3969/j. issn. 1674-9340. 2011.06.015 [文章编号] 1674-9340 （2011 ）06-081-09 1902至1911年，即从沈家本、伍廷芳受命担任修订法律大臣至清帝退位，是大清王朝在内 外交迫中垂死挣扎的最后十年，也是中国法律近代化的开创性十年，在这一时期颁布了大量的新 式法律文件，重要的有《钦定宪法大纲》（1908年8月）、《十九信条》（1911年11月）、《大清现行刑 律》（1910年5月）、《大清新刑律》（1911年1月）、《法院编制法》（1910年）、《咨议局章程》（1908 年）、《资政院院章》（1909年）、《结社集会律》（1908年）、《违警律》（1908年）等，另外，《大清民 律》、《大清商律》、《大清刑事诉讼法》、《大清民事诉讼法》等法律的草案也完成，因清朝灭亡而未 及审核。“在短短的几年间完成了仿大陆法系的各部门法的修订，迈出了中国近代化的重要一步。 虽然请亡在即，许多法律未及施行，但或者由民国政府加以实施，或者为民国政府制定新法提供 了重要基础。总之，晚清修律宣告了中国固有法律历史的终结，中华法系让位给西方的法制文明” [1]P5 。大清修律主要是在外力的冲击下启动的，不可避免存在着各种阻力和缺陷，清末著名的“礼法 之争”，显示了中国法律近代化进程的复杂与艰辛。如何评价修律进程和“礼法之争”，它对我国目 前的法制建设有何借鉴意义？本文将试图进行探讨。 一、修律缘起 （一）欲求振作，须议更张 《清史稿·刑法志》记载:“光绪二十六年（1900年），联军入京，两宫西狩。忧时之士，咸谓非取 法欧、美，不足以图强。于是条陈时事者，颇稍稍议及刑律。”历经义和团运动和八国联军双重打击 后，以慈禧太后为首的大清统治者受到了极大震撼，不得不拾起自己曾亲自镇压的维新派的变法 旗帜，以求救亡图存、维护政权。1901年1月29日，慈禧在逃亡西安后，以光绪的名义下谕变法： “世有万古不易之常经，无一成不变之之治法。法令不更，痼习不破，欲求振作，须议更张。着军机 收入日期： 2011- 06- 09 作者简介： 李旭斌（1986-），男，湖南衡阳人，南京大学法学院，研究方向为中国法律史、比较法。 保山学院学报 第 期 2011 6 大臣，大学士、六部九卿，出使各国大臣，各省督抚，各就现在情弊，参酌中西政治，举凡朝纲国故， [2]P92 吏治民生，学校科举，军制财政，当因当革，当省当并……” 。这道上谕表明了慈禧实施“新政” 的愿望，也为之后的变法修律提供了机遇。接着，清廷再下谕旨，设立督办政务处，以李鸿章、奕劻 等为督办政务大臣，商榷因革事宜，同时催促大臣拿出变法意见，勿再观望迟延。 两广总督刘坤一、湖广总督张之洞于1901年5月末至6月初上奏了著名的《江楚会