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刑事和解协议的性质与效力论略 王卉青（1961-），江苏无锡人，江 苏漫修律师事务所主任、首席合伙人，江苏省政协十 一届委员会委员，无锡市律师协会副会长。江苏漫修 律师事务所，江苏无锡214031 【 】刑事和解的性质和效力是刑事和解制度 的关键内容。关于刑事和解的性质有着公法契约说、 私法合同说以及双重属性说等观点。从我国刑事诉讼 现有制度和实践来看，双重属性说更具有说服力。而 从刑事和解协议的性质界定出发，刑事和解协议的效 力也主要应从民事法律效力和刑事法律效力两个层面 加以认识。 【关键词】刑事和解；刑事和解协议；性质；效 刑事和解是刑事诉讼法重要的制度内容。传统刑 事诉讼中，刑事和解一般局限于自诉案件范围，而随 着恢复性司法的发展，和解逐步进入公诉案件的领域 之中。我国刑事诉讼法对这两种刑事和解均进行了规 定。刑事诉讼法第206条规定，“自诉人在宣告判决前， 可以同被告人自行和解或者撤回自诉。”第277条到第 279条则对公诉案件中的刑事和解进行了规范。在这 两种刑事和解的类型中，和解协议均是其中至为重要 的关键环节。在一定程度上，甚至可以认为，刑事和 解的整个程序架构几乎就是围绕着和解协议而展开的。 和解协议的主体、刑事和解的性质、刑事和解协议的 效力等构成了刑事和解程序的核心问题。然而，对于 上述核心问题，现有立法中除了对刑事和解协议的主 体有所规定外，对刑事和解协议的性质和效力等问题 则语焉不详。即使是在两高的司法解释中，同样也没 有详细的规定。对这两个问题加以分析就具有了一定 理论价值。考虑到刑事和解协议的效力问题建立在刑 事和解协议的性质上，此处首先对刑事和解协议的性 质加以论述，然后再讨论刑事和解协议的效力问题。 关于刑事和解协议的性质，在我国刑事诉讼法修 改前后一直有着诸多争论。代表性的观点有三种。一 是将刑事和解协议的性质归结为“非典型的公法契约”。 认为刑事和解过程是公权力处理的私权利化，属刑事 犯罪民事侵权化的意识流，但从本质上说刑事和解仍 属公法之列，刑事和解协议是处在公法视野下的契约。 刑事和解协议的结果影响被告人的刑罚，这涉及了传 统契约不得约定的“人身关系”内容。但在辩诉交易 制度下，辩方律师和公诉机关也是以刑罚作为协议约 定内容的。刑事和解与辩诉交易协议中约定的内容具 有同质性，因此，在“辩诉交易”的契约性质已经被 学者们认同的情况下承认刑事和解协议的契约性质已 不再是一种障碍。事实上，刑事和解协议的“契约” 性质也已经得到较为普遍的承认。①二是将刑事和解 协议的性质归结为民事合同。认为“刑事和解协议本 质上为民事契约而非公法契约，对其透视应突破程序 法与实体法、公法与私法之壁垒。” “刑事诉讼法中确 立的办案机关对协议的审查程序可以视为该类合同的 特殊生效要件。合同相对性原理决定了当事人之间达 成的和解协议不能对办案机关产生实质上的约束力”。 ②三是认为刑事和解协议的性质具有两重性。“刑事和 解协议首先是一种刑事契约，以刑事责任的归属为标 的。同时，它也是一种特殊的民事契约，通过契约形 式使侵权行为责任转化为一种契约责任，并以经济赔 偿为其主要内容。”③综合上述三种代表性观点，可以 看出，刑事和解协议的性质似乎游离于公法和司法之 间而模糊不定。 笔者认为，对于刑事和解协议的性质，应综合加 以分析。首先，刑事和解协议本质上是一种契约。上 述观点对此均是予以承认的。然而，刑事和解的主体 宄竟包括哪些？如果刑事和解的主体主要是加害人和 被害人，那么这种和解协议就具有较为明显的私法性。 反之，如果刑事和解协议对公权力主体同样产生了约 束，那么这一协议就具有一定的公法属性。从我国刑 事诉讼法的规定来看，第二百七十八条规定“双方当 事人和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当 听取当事人和其他有关人员的意见，对和解的自愿性、 合法性进行审查，并主持制作和解协议书。”第二百七 十九条规定“对于达成和解协议的案件，公安机关可 以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可 以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻 微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人 民法院可以依法对被告人从宽处罚。”从前一条文来看 公安、检察和法院等公权力机关无疑是刑事和解的重 要参与者，但从后一条文来看，刑事和解协议似乎对 公检法机关并不具有明确的约束力。公安、检察机关 以及法院是“可以”如何行为而不是“应当”如何行 为。这就使刑事和解协议的效力处于公法和私法的中 间地带。而从最高检察院和最高法院关于刑事诉讼的 司法解释来看，大体也可证明这一点。最高检察院关 于刑事诉讼法的解释第513条规定，“双方当事人可以 就赔偿损失、赔礼道歉等民事责任事项进行和解，并 且可以就被害人及其法定代理人或者近亲属是否要求 或者同