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涉外同居的关系适用法律问题的研究 　　摘 要：涉外同居关系,是各国普遍存在的社会现象。外国或外法域的实体法或司法判例非常正视这一客观存在,并通过立法或司法判例有限制地保护该特殊身分关系。我国大陆婚姻家庭立法却回避这一现实问题。实际上，涉外同居关系并未违背强制性或禁止性法律规范及公共秩序保留原则，而且正视它的存在具有重要的法价值。中国大陆涉外同居关系适用法律问题，有适宜的国际法律环境，可以在国际私法现行规则下，采用适宜的“间接适用的法”与“直接适用的法”加以解决。 　　关键词：涉外同居关系；“直接适用的法”；“间接适用的法” 　　 　　中图分类号：DF97 文献标识码：A 文章编号：1001-5981(2007)04-0057-06 　　本文所言的涉外同居关系是指中国人与外国人（以下均含外法域人）之间在境内外的同居关系，同一国籍或不同国籍的外国人之间在中国的同居关系以及中国人之间在境外的同居关系，且这种同居关系的男女双方均无配偶，没有履行法定的结婚程序，类似于夫妻而共同生活这一社会现象，由此而产生的权利义务关系[注：本文仅以中国大陆法院处理其境内的涉外异性未婚同居关系为视角，探讨适用适宜的法律确定其权利义务关系。]。对这种当事人之间的权利义务关系如何保护？当代许多国家非常正视这一社会现象，并通过立法或司法判例有限制地保护该特殊身分关系。而我国国内婚姻家庭立法却回避了这样一个事实上无法回避的现实问题。由于国际私法也不可能有明确的规定，因此，在没有法律规定的情形下，探讨涉外同居关系适用法律问题，既有法价值，又有现实意义。 　　 　　一、涉外同居关系适用法律与强制性或禁止性法律规范及公共秩序保留原则解读 　　 　　涉外同居关系如何适用法律，承认或否认其效力或处理其纠纷？不管国内婚姻家庭立法和国际私法是否有法律规定，也无论从学理的视角，或者从制定法律或者法官实践的视角来论述该问题，均不能违背一个国家的强制性或禁止性法律规范及公共秩序保留原则，这是其前提条件。 　　最高人民法院1988年印发的《关于〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》中 规定：“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力”。这一规定确立了中国大陆国际私法中的法律规避制度。这一制度的本意是涉外民事关系的当事人故意改变冲突规范中的联结点，规避一个国家的强制性或禁止性法律规范，以避开本应适用的准据法，而使有利于自己的准据法得以适用的逃法行为。这一制度的要点：一是何谓强制性或禁止性法律规范？所谓强制性或禁止性法律规范,是任意性法律规范的对称，是按照法律规则能否允许主体自主调整所作的分类。此类法律规范在具体的法律条款中有明确规定，无论是绝对的肯定或否定，当事人只能依法行事，不允许当事人自行协商解决问题。二是运用这一法律制度否认涉外民事关系的效力，在国际私法上是冲突法，即间接方法解决涉外民事关系的结果。如果一个国家没有解决特定的涉外民事关系的冲突规范，这一规定能否适用于特定的涉外民事关系？对这一制度的二要点，笔者认为：未婚异性同居关系不是我国法律规范禁止的民事行为，这一规定同样能适用于没有冲突法的情形下，解决特定的涉外民事关系。理由是：首先，翻阅新中国的婚姻法律史，对“同居关系”的法律保护，在很大程度上就是对符合结婚实质要件的狭义的“事实婚姻”的保护。对事实婚姻的法律保护，我国经历了一个由承认到逐步限制承认，到完全不承认再到妥协的有条件承认，到现在根本不提的一个变化发展过程[注：2001 年12月24日最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第五条规定：未按婚姻法第8 条规定办理结婚登记而以夫妻名义同居生活的男女，起诉到人民法院要求离婚的，区分二种情况：（1 ）1 9 9 4 年2月1 日民政部《婚姻登记管理条例》颁布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理；（2 ）1 9 9 4 年2 月1 日民政部《婚姻登记管理条件》颁布实施以后，男女双方符合结婚实质要件的，人民法院应当告知其在案件受理前，补办结婚登记，未补办结婚登记的，按解除同居关系处理。因此，对1994 年2 月1 日民政部《婚姻登记管理条例》颁布实施以后，符合结婚实质要件的男女双方不补办结婚登记，或男女双方不符合结婚的实质要件而无法补办登记的，其关系现在只能认定为同居关系。也就是说我国现在没有“事实婚姻”这一概念。]。这里则引出一个对未婚同居关系是否合法的认定问题。从已有的法律规定来看，婚姻法修正案及其司法解释，以及新的《婚姻登记管理条例》有“禁止有配偶者与他人同居”的规定，各省市的计划生育法规有禁止非婚生育的规定，最高人民法院关于以夫妻名义同居的司法解释中有关于“非法同居”的处理原则，除这些以外，其他法律、法规中尚未见到