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第三人侵权时旅游营业人的责任探析 　　[摘要]当旅游者权益受到第三人侵害时，旅游合同的特殊性使得依照《合同法》来进行类推处理无法达到完全公平，往往不能对旅游营业人和旅游者的合法权益进行合理有效的保护。在界定相关概念的基础上，阐述了第三人侵权时旅游营业人侵权责任的构成要件及归责原则、旅游营业人赔偿责任及责任形式、合同义务及违约责任，并对违约责任和侵权责任进行了竞合分析。 　　[关键词]旅游营业人；安全保障义务；第三人侵权；责任竞合 　　[中图分类号]F59[文献标识码]A[文章编号] 　　2095-3283（2015）05-0119-03 　　[作者简介]王珊珊（1980-），女，汉族，浙江舟山人，讲师，研究方向：旅游管理。 　　随着我国旅游业的快速发展，旅游纠纷的数量也不断增多。在旅游过程中，当第三人侵权发生时，法院往往按照自己的理解并根据不同的法律或依据加以判决，结果常常导致旅游者的合法权益得不到合理有效的保护，旅游营业人被苛责过严而承担数额巨大的赔偿责任等。这有悖于法律的公平公正原则，同时在一定程度上也阻碍了旅游业的持续健康发展。 　　旅游行业本身的特点以及我国旅行社目前的整体发展水平决定了旅游合同的特殊性。当旅游者在旅游过程中其权益受到第三人侵害时，如何界定和限定旅游营业人应承担的责任，更公平地保障旅游合同主体双方的合法权益，本文试图对此进行理论上的探讨。 　　一、旅游营业人的安全保障义务 　　旅游营业人的行为是否存在侵权，关键要看其是否承担了必要的安全保障义务。旅游营业人的安全保障义务是其为旅游者提供的服务，应当符合保障旅游者人身、财产安全的需要。王保顺、王志宏（2005）将旅行社的安全保障义务分为旅游危险预防义务和危险注意及救助义务。 　　1旅游危险预防义务。即旅游危险告知义务。旅行社应该向旅游者提供保障其人身、财产安全需要的服务，当出现有可能危及旅游者人身、财产安全的项目时，旅行社应当向旅游者就真实的情况进行警示和说明，并采取相关应对措施；在出发前就旅游目的地的法律法规、民俗风情、宗教信仰向旅游者进行解释和说明。旅游营业人有义务向旅游者就旅游质量和安全状况给予充分说明、提醒、劝诫或警告。 　　2危险注意及救助义务。王文利（2005）认为经营者对安全保障义务的注意程度是一种谨慎注意义务，即义务人对自己所负的义务应密切关注。另外，在遇到危险情况时，工作人员应及时、合理地采取措施，在有条件并且不危及其他旅游者的情况下应尽到救助义务。 　　安全保障义务的来源，一是经营者所负的法定义务，二是看其是否尽到合理注意义务。而决定“合理注意义务”的关键因素是危险的可预见性。危险的可预见性是指损害是旅游营业人可以“合理”预见到的结果。从旅游者角度讲，旅游者对旅游营业人就危害的制止可以进行的依赖是合理而具体的。如果旅游营业人违反合理预见或合理依赖下所构成的义务则构成侵权，从而承担赔偿责任。但是法律不可能细化各行各业经营者的具体注意义务，也不应当要求旅游营业人对过于遥远以至于不能预见的危险采取预防或者警告措施。“合理”应依据一般的社会公平来判断并取决于当时的具体情况。合理的预见与合理的依赖，是一种理性人的预见与依赖，而理性人就是法律所虚拟的公平人格。如果一个理性的人处于旅游营业人的位置，不能预见到其行为会给特定的旅游者造成损害或者仅仅依据某个特定的旅游者主观上存在依赖，则不应当对旅游营业人课以义务。 　　可见，旅游营业人所要履行的安全保障义务实际上就是要尽到法律、法规、规章或者操作规定等所要求尽到的注意程度以及采取防止和制止损害的措施，或者达到同类诚实善良的经营者所应达到的通常的要求。 　　二、第三人侵权时旅游营业人侵权责任的构成要件及归责原则 　　侵权责任的构成要件是指行为人承担责任的条件，是判断行为人是否应负责任的根据。旅游营业人侵权责任的构成要件包括： 　　1行为的违法性。“侵权行为的违法性，就是旅游营业人对于旅客实施的行为是违法的行为，对此应该承担法律责任。判断行为的违法性，不仅要依据宪法、各种基本法律、各种民事法规，还要根据各种行业规章、惯例，甚至道德规范。违法行为不仅表现为积极的作为，而且可以表现为消极的不作为”。 　　2损害后果。损害后果是指客观存在的损害事实。一个人只有在受到损害的情况下才能够请求法律救济。 　　3因果联系。旅游营业人的行为与损害后果之间存在因果关系。如果能够认定某一损害的发生是由某人的行为引起的，就可以确定该行为与损害之间存在因果关系。由于旅游中存在的风险和旅游者个体的差异等诸多因素，所以某项损害事实可能是由许多相互关联的因素综合造成的，有时会导致因果联系难以认定。因果关系的认定应当从“如果经营者达到了应有的注意程度、实施了其应当实施的行为，是否可以避免或者减轻损害后