论现代公司之董事注意的义务 .docVIP

论现代公司之董事注意的义务 　　摘　要　现代公司经营模式由原来“股东大会中心主义”向“董事会中心主义”的转化，导致公司股东权力的弱化和董事及董事会权力的不断膨胀，需要通过立法来解决董事和公司之间的权益冲突，强化和规范公司董事的信托义务与责任。我国公司法对董事信托义务的规定很不具体。文章通过介绍美国公司法上的相关判例，对董事注意义务进行分析和探讨。进而提出完善我国公司立法中关于董事注意义务规定的思路。 　　关键词　代理成本；注意义务；商业判断规则 　　 　　一、现代公司之权力归属变迁 　　 　　(一)代理成本之负担――董事会中心主义立法模式。现代市场经济的竞争日益激烈，要实现公司利益最大化、股东利益最大化离不开专业人士的工作。现代公司的发展趋势之一就是权力的归属在不断变迁：股东不断把公司管理中原本属于自己的权力下放给执行机关。这一点在股份有限公司上体现得最为明显。现代各国公司立法已经逐渐摒弃股东大会权限的万能主义，在缩减股东大会权限的同时加强董事会的权力、地位及责任，因而采用董事会中心主义的立法模式已成为立法的发展趋势。而在一些大型的股份公司里，更是出现了由“董事会中心主义”向“经理层中心主义”的转变。 　　无论是董事会中心主义还是经理层中心主义，必然导致所有权和经营管理权分离程度不断加大，而随之带来的一个负面影响就是代理成本的不断增大。所谓代理成本就是董事可能会追求自己的个人利益而置股东的利益于不顾。股东的目标是使公司利益最大化从而使得股东个人利益增加，股东大会决定董事会成员也就是为了让他们能以自己的专业化实力去实现这个目标。但是被选举出来的董事在受人之托后是否能忠人之事，这就要打上一个很大的问号了。因为董事也在追求自己的目标，比如：第一，增加报酬，包括物质和非物质的报酬，如工资、奖金，提高荣誉和社会地位等。第二，增加闲暇时间，包括较少的工作时间、工作时间里较多的空闲和有效工作时间中较小的劳动强度等。第三，避免风险。经营者努力工作可能得不到应有的报酬，他们的行为和结果之间有不确定性，经营者总是力图避免这种风险，希望付出一份劳动便得到一份报酬。 　　由于董事的目标和股东的目标不完全一致，他有可能为了自身的目标而背离股东的利益。这种背离源于两个方面：第一，道德风险。经营者为了自己的目标，不是尽最大努力去实现企业财务管理的目标。他们没有必要为提高股价而冒险，因为股价上涨的好处将归于股东，如若失败，他们只是“身价”下跌而已。因而他们不做错事，只是不十分卖力，以增加自己的闲暇时间。这样做，不构成法律和行政责任问题，只是道德问题，股东很难追究他们的责任。第二，逆向选择。经营者为了自己的目标而背离股东的目标。例如，装修豪华的办公室，买高档汽车等；或者借口工作需要乱花股东的钱；或者蓄意压低股票价格，以自己的名义借款买回，导致股东财富受损，自己从中渔利。 　　(二)代理成本之控制――董事的信托义务。如何降低代理成本成为现代公司治理的主要课题。综观各国公司制度的创建，往往通过股东对董事的选任、对董事信托义务进行规范、对违反义务的董事追究其责任来实现对董事的监督。但是如果对董事的责任要求太过严格，董事管理公司的积极性必然受挫，股东的利益因此也无法实现。此外，公司为严格监督董事付出的成本也必然会增加，而此类成本的付出是由股东承担，并且并不直接带来公司效益的增加。 　　在美国公司法上，如何平衡董事与股东之间的关系，如何给予董事一定的法律保护调动他们的积极性，如何在法律上对董事的义务进行限定，都是非常重要的内容，而这一系列制度都是通过判例法来逐步形成的。 　　在美国，董事的信托义务等有关内容是交给普通法来规范的，而非制定法。美国公司法并不恪守“公司”这一法人实体的虚拟存在，判例法上比较模糊“公司”的概念，更多趋向于认为对公司的责任实际上等同于对股东的责任，毕竟“公司”是一个不存在的虚拟概念，公司创造的收益是归属于股东的，法院很少认为负担的义务不是针对股东的。所以董事虽然对公司有较大的实质性的控制权，但是董事对股东负有信托义务，该信托义务的分量也是极为沉重的。 　　 　　二、美国判例法中公司董事注意义务之透视 　　 　　注意义务，又称为“善良管理人的注意义务”、“勤勉义务”，相对于忠实义务而言，它在董事的信托义务中扮演的角色要轻得多。美国公司法上关于注意义务的标准，等同于侵权法的标准，即公司董事在管理公司事务时，应按照通常合理谨慎的人在相同情形下所应尽到的注意行事。在此注意的标准是“重大过失”，即董事在作出商业决策时，是否尽到了合理的注意义务，是否收集和获悉了所有应该注意的相关信息，以保证所作出的决策最大程度地体现公司的利益。当然，由于该义务缺乏客观标准，要证明董事违反了该义务是非常困难的，所以美国公司法上诉董事违反注意