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国际法的形式渊源理论反思-法律 国际法的形式渊源理论反思 汤 岩 （北京大学法学院，北京100871） 摘 要：国际社会区别于国内社会的本质特征在于无政府性质，国际法是西方法哲学传统在这一无政府社会的规范建构：契约和习惯在西方法学中有着重要的造法地位，国际法形式渊源主要表现为条约和习惯法，与西方法学对“法”的认识存在路径依赖性。然而，国际法与国内法不同，国际法形式渊源背后并没有权威立法机制支撑，国际法的形式渊源理论不能暗示国际法规则的合法性和效力位阶。国际法形式渊源理论仅仅是司法过程中确认国家同意的一种法律技术，是人们认识国际法的一种习惯路径，并不意味着国际法本身的存在形式。也就是说，国际法形式渊源理论不是国际法的本体论，而是认识论。 关键词 ：国际法；形式渊源；法律传统；合法性；认识论 中图分类号：DF90 文献标识码：A 文章编号：1002-3933（2015）09-0154-08 收稿日期：2015 -06 -12 该文已由“中国知网”（www. cnki. net） 2015年8月4日数字出版，全球发行 作者简介：汤 岩（1988-），男，河南南阳人，北京大学法学院2014级博士研究生，《北大法律评论》编辑，研究方向：国际法学。 法的“形式渊源”指社会中具有法律效力、法律强制性和法律权威性的规范形式，也称为法的“正式渊源”。“形式渊源”一方面意味着“法”这种规范在社会中的表现形式，另一方面，社会中表现为这一形式的规范就是“法”，这区别于理性或道德等其他性质的规范，也区别于历史事实、理论、思想、政治、学说等影响法的社会和文化因素。 在国际法中，“形式渊源”这一概念对实证主义有着重要意义。历史上德国法学家普芬道夫曾主张自然法优于实在法，随之出现了一个极端的自然法学派，把国际法完全等同于自然法。在自然法语境下，国际法的外在“表现形式”并不重要，而被认为是来源于神意、理性或正义等抽象理念，国际法规则往往通过对抽象理念的解释或推理获得，并不完全依赖于外在形式。国际法的实证主义最早可追溯到英国法学家朱什，他主张在自然法和国际法间划出一条清晰界限，这奠定了国际法学的实证主义基础。实证主义成为国际法的主流在19世纪后，随着自然法学在国际法中逐渐衰落，国家也倾向于依赖明确可证的事实确认国际法规则，将其作为他们之间争端裁决的依据。从方法上看，实证主义源于文艺复兴时期采取的经验主义方法，与自然法不同，它不是从绝对原则中推演出一个理论体系，而是观察已经发生的事件并进一步讨论，依靠普遍承认并能得到证实的经验证据推导国际法规则，这意味着排除了先验性因素在国际法规则中的作用，也意味着国际法原则和国际法规则并不相同，国际法原则是一种近乎先验的抽象价值，而国际法规则只能来源于国家实践。一些严格的实证主义者甚至将国际法视为一种硬科学（hard science），国际法规则需要通过对国际社会实践的细致分析、依赖经验观察得出一个“正确”答案，这很像数学的逻辑推理过程，而形式渊源理论在很大程度上就发挥了“推导公式”的作用。 一、国际法形式渊源与《国际法院规约》第38条 今天，大多数国际法学者讨论国际法渊源时往往从联合国《国际法院规约》第38条出发，因为这是“被广泛承认为关于国际法渊源的最权威的（the most authoritative）表述”。根据《国际法院规约》第38条第1款规定： 法院对于陈述各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用： （子）不论普通或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者； （丑）国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者； （寅）一般法律原则为文明各国所承认者； （卯）在第59条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者。 其中，国际条约、习惯国际法和一般法律原则被认为是国际法的形式渊源；司法判例和各国权威最高的公法家学说被认为是确定国际法的辅助资料。国际法院在《国际法院规约》第38条之外是否可以适用其他法律渊源？从字面上看，《国际法院规约》第38条使用了“应当适用”（shall apply）而非“必须适用”或“只能适用”，意味着国际法院可以采纳第38条列举渊源之外的国际法规则，诸如“国际组织决议”和“国家单方行为”等，但它们在能否成为国际法渊源上存在一些争议。 国际组织决议（外部决议）往往被认为能对国家产生一定法律效力，例如国际民航组织、世界卫生组织等某些技术性或专门性机构的重要决议，规定了对成员国有拘束力的国际标准和准则，要求成员国普遍适用。也