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试析的劳动合同双的方法律风险防范 　　作者简介：周渝舜，西南科技大学法学院2012级经济法研究生；作者单位：西南科技大学法学院。 　　摘要：随着市场经济的不断发展，用人单位与劳动者之间的劳动争议的产生逐渐增多，如何避免用人单位和劳动者之间在签订劳动合同时存在的法律风险，这是用人单位与劳动者必须面对的问题。笔者在本文中试图通过对劳动关系双方分别存在的法律风险进行简单的分析、阐释，并提出防范劳动合同双方法律风险的些许建议与意见。 　　关键词：劳动合同；劳动者；用人单位；法律风险 　　一、劳动关系建立时的劳动关系双方法律风险 　　（一）劳动合同签订时劳动关系双方法律风险 　　关于劳动合同签订时的法律风险，一般包括以下几类： 　　第一，用人单位未签订劳动合同的法律风险 　　许多用人单位在招聘员工时由于众多的原因不与劳动者签订劳动合同，包括书面的与口头的等劳动合同，依照我国《劳动合同法》的规定，用人的单位将面临着巨大的法律风险。在实践中，签订书面劳动合同的概率较低，其中，用人单位不与劳动者签订书面劳动合同的现象最为普遍。我国《劳动合同法》规定：用人单位与劳动者应当订立劳动合同，如果一定时间①内用人单位不与劳动者签订劳动合同，那么其将承担一定的法律责任。 　　第二，用人单位未及时续订劳动合同时的法律风险 　　由于各种原因，劳动关系一定会到期，那么在劳动合同中约定的劳动期满后，如果用人单位与劳动者未能及时续签劳动合同，将会出现什么法律后果呢？用人单位是否将会收到向劳动者支付双倍工资的惩罚呢？目前国内众多学者各持己见，一些学者认为，对于劳动合同期满后，用人单位未与劳动者续签书面劳动合同，对此，相关法律法规并没有做出明确的规定，因此，不能直接类推用人单位收到支付双倍工资的惩罚；有些学者认为，原劳动合同期满后，虽然劳动者还在原用人单位工作，但是，其双方由于劳动合同的过期，其已经不再存在劳动合同的约束力，双方没有任何的劳动关系，故而，依据我国《劳动合同法》等相关法律法规，用人单位与劳动者应在一个月内订立书面劳动合同，如果由于用人单位的原因而致使双方未续订劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付未签订劳动合同期间的双倍工资。 　　固定期限劳动合同对用人单位和劳动者是存在合同约束力的，但是约束力的效力期间如何，笔者认为，一般应当将劳动合同的期间认定为用人单位与劳动者受合同约束力的期间，在合同到期后，双方将不存在任何的合同关系，也就无从谈及双方依据劳动合同建立的劳动关系，因此也就无法直接适用原劳动合同约定的劳动条件，从本质来看，此时原合同双方没有任何的合同约束义务与赋予权利，根据我国《劳动合同法》的相关规定，此时劳动者是享有要求用人单位支付双倍工资的权利。 　　因此，不签订劳动合同对于用人单位面临第一法律风险，如果不签订书面劳动合同，既要面临二倍工资的惩罚，也可能成为员工辞职时的一个合理、合法理由。这能使员工既能合法辞职领到经济补偿金，同时还能要求支付二倍工资的未支付部分。此时，用人单位将的经济成本及损失将会更大、更多。 　　第三，劳动者难以区分劳动合同和劳务合同时的法律风险 　　在实践中，往往存在着这样的情形，即很多劳动者在签订合同时认为自己与用人单位签订的是劳动合同，建立了劳动合同关系，但是其实劳动者与用人单位建立的是劳务关系。劳动关系和劳务关系的不同，会使劳动者在服务期间所享受的待遇，以及在出现如工伤或者侵权伤害中，所依据的法律也完全不同。因此，如何明确判断劳动合同和劳务合同，对于劳动者来说是降低法律风险、保护自身合法权益的重要能力。 　　（二） 劳动合同解除时劳动关系双方法律风险 　　第一，用人单位依据“严重失职”解除合同的法律风险 　　劳动合同解除时用人单位既希望解除劳动关系，同时又不用支付经济补偿金。依据我国《劳动合同法》的规定，在劳动者存在一定过错时，用人单位才能在提出解除劳动合同的同时不支付经济补偿金。而在《劳动合同法》第39条规定的劳动者“严重失职”，其具体内容应当进行合理、合法的使用，否则用人单位无法将其作为解除劳动合同的依据。同时，劳动者也要主要此类“严重失职”行为的发生，否则将承担用人单位单方解除劳动关系并不支付经济补偿金的风险。 　　第二，劳动者无法获得经济补偿金的法律风险 　　劳动合同解除时，大部分劳动者并不知道在何种情况下可以要求用人单位支付经济补偿金。劳动者即使知道可以要求经济补偿金，由于法律知识的淡薄，因而不知道那些具体条件下可以得到经济补偿金以及得到多少经济补偿金。虽然在《劳动合同法》保护劳动者为主旨的立法精神下，绝大多数解除劳动合同的方式都可以得到经济补偿金，但是仍有几种法定条件下，劳动者是无法得到经济补偿金的。无法明晰何种法定解除条件不可以得到经济补偿金，这种情况的存在将会给劳动