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间接正犯认定问题的研究 　　［摘 要］间接正犯与亲手犯是大陆法系刑法理论的重要理论范畴，二者密切相关。亲手犯的提出正是为了限制间接正犯的范围。对于间接正犯的认定，可以从亲手犯成立角度进行理论分析。属于亲手犯的犯罪，就不会成立间接正犯，二者是一个此消彼长的关系。?? 　　［关键词］亲手犯 间接正犯 能力犯 义务犯?? 　　［中图分类号］DF6 　　［文献标识码］A 　　［文章编号］1009－5489(2008)04－1－02 　　?お? 　　间接正犯和亲手犯是大陆法系刑法理论的重要范畴，其认定在刑法实践中具有重要意义。对于间接正犯的认定，理论界多从其实施方式的正面角度进行研究，而忽视从其无法成立的犯罪情形角度进行反面分析研究。本文试从间接正犯的概念分析入手，引出亲手犯的概念，对亲手犯的范围进行理论分析，进而明确间接正犯无法成立的犯罪情形，以期对间接正犯和亲手犯的理论研究有所裨益。?? 　　 　　一、间接正犯的概念 　　?? 　　间接正犯理论是大陆法系刑法理论中一个备受争议但实践价值很大的理论范畴。我国刑法学理论与大陆法系理论比较接近，但在我国刑法中并未出现间接正犯这一术语。间接正犯概念发生于主观主义未普遍发达时代的德国刑法学。一般认为，间接正犯是客观主义的共犯理论为弥补其共犯从属性说之不足而推衍出的一个概念。?? 　　目前，关于间接正犯的定义大致有如下几类：一是从工具论的角度一概以利用他人为工具而实行犯罪者，此定义过于笼统抽象，把利用他人实施犯罪的情形都归入间接正犯，不当扩大了其范围。二是通过列举间接正犯的实现类型来下定义，通过列举方式，虽然明确，但毕竟不可能列举全面，缺乏科学性。三是以间接正犯的非共犯性来定义，即将一定的人作为中介实施其犯罪行为，其所利用的中介由于某种情节而不负刑事责任或不发生共犯关系，间接正犯对于其通过中介所实施的犯罪行为完全承担刑事责任。此种观点多为我国学者所主张。此定义较为科学，它不仅表明了间接正犯的非共犯性，而且较为明确的揭示了间接正犯的责任及间接性所在，但却未表明间接正犯的主观特征。?? 　　因此，对于其定义，应遵循主客观相统一的原则，可定义为：行为人为实现自己犯罪的意图，故意利用某个中介实施其犯罪行为，该中介由于某种情节而不负刑事责任或不发生共犯关系，行为人对此犯罪行为完全承担刑事责任。?? 　　 　　二、亲手犯概念的引出 　　?? 　　对于间接正犯的存在与否，理论界存在着一定的争议，主要有以下两种对立的学说：一是否定说。基于构成要件外部的观察，认为身份犯之构成要件，应由所预定的主体实施一定行为，主体与行为不能分离，否则该犯罪就失去了特别规定和处罚的意义；基于构成要件内部的观察，认为成立正犯限于实行不法之人，所谓不法是对主体的禁止。二是肯定说，即认为一切犯罪都可以成立间接正犯，或依因果关系论，认为正犯必须是引起犯罪结果者，犯罪的核心为结果的引起，行为样态或身份仅属次要；或依扩张正犯论，认为无论从结果的起因，还是从构成要件所保护的法益被侵害角度出发，一切对构成要件的实现赋予因果力者都是正犯。 　　笔者认为，否定说从构成要件的角度分析，认为身份犯只有由特定身份者实施时，才对侵害之法益具有抽象危险性而有处罚必要，实则忽视了不同身份对法益侵害的可能性有所不同，不当缩小了间接正犯的范围。肯定说认为一切犯罪均存在间接正犯，其中的因果关系论过分强调结果对于定罪的重要性，没有结果就无法认定是否成立间接正犯，且对于间接正犯的认定仅以自然主义的思维方法，而未在法律意义上加以分析；扩张正犯论扩张直接正犯的范围，使得间接正犯无存在的必要。应对两种学说加以折中分析，犯罪以一定身份为成立要件的，无身份者对此能否成立间接正犯，应视身份对于犯罪的性质而决定。凡依法律精神，可推知该项规定是针对具有一定身份的人而设的，则无此身份的人不能成为间接正犯。反之，以身份为要件的犯罪，其身份仅为侵害法益事项发生的要件的，则无身份的人仍可利用有身份的人完成侵害法益的事实，则无妨法律的成立，可以成立该罪的间接正犯。?? 　　由以上分析可以得知，间接正犯的存在是有一定限制的，对于什么样的犯罪能够成立间接正犯，理论界的观点存在分歧，亲手犯的概念就是在这一背景下提出的。亲手犯之发生，在于限制间接正犯之范围，且将不能构成间接正犯之各种犯罪涵括于一定犯罪概念之内，予以理解。亲手犯又称自手犯，己手犯，是指只有行为者自己亲自实施方能成立的犯罪，即不能成立间接正犯的犯罪。关于亲手犯的概念，理论界存在肯定和否定两种对立的观点，这两种观点正好与上述的间接正犯存在的否定说和肯定说相一致，在此就不再详加论及。?? 　　 　　三、亲手犯与间接正犯的关系 　　?? 　　一般认为，亲手犯是作为间接正犯的对立物而出现的。关于二者关系