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使用错误汇款行为刑法剖析 　　【摘要】我国刑法学界对使用错误汇款行为的刑法评价主要存在侵占罪与无罪两种争议。文章认为，对使用错误汇款行为的分析应以我国侵占罪的犯罪构成为标准，不应一概认定为无罪或者有罪。此外，在使用错误汇款的情况下，行为人的行为一般属于民法中的不当得利，对此不当利益予以返还即可，并不构成刑事犯罪。 　　【关键词】侵占罪 不当得利 存款的占有 拒不退还 　　【中图分类号】DF6 【文献标识码】A 　　随着科学技术的进步和商品经济的发展，使用网上银行、网络支付平台和自动柜员机等进行电子汇款变得十分普遍。与此同时，由于汇款人在操作时的疏忽以及银行支付系统的技术故障等原因，错误汇款的情形时常发生。收款人在收到他人错误汇款时，理应基于诚实信用的道德要求积极返还该笔汇款，但是，还是有很多收款人在贪念或其他心理的影响下，将错误汇款予以转账或者提取后使用。对于收款人收到错误汇款后通过予以转账、自行取出等方式使用错误汇款的行为如何评价，是一个很有争议的问题，对此有诈骗罪、盗窃罪、侵占罪以及无罪四种主要主张。鉴于使用错误汇款行为在实践中较为多发，在理论上也未形成统一观点，笔者将在本文中对此问题进行简要梳理，以期对理论探讨和司法实践有所助益。 　　国外相关主张的梳理及启示 　　在探讨使用错误汇款问题大多会引用日本的相关判例和观点。最初，日本学界关于存款占有的观点是―只承认存款人占有该存款，具备正当的取款权限，而该占有并不以实际支配控制力为前提。因此，在发生错误汇款的情形下，存款人虽然丧失了对该存款的实际支配控制力，而获得该存款的人取得了实际支配控制权，但是正当的取款权限仍在存款人手中，①由此，基于否定说的立场，使用错误汇款的行为根据是在自动柜员机上还是通过银行柜台来转账或者提取而分别认定为盗窃罪或诈骗罪。但日本最高法院的1996年4月26日民事审判例对否定说形成有力冲击。该判例指出，汇款行为也具有无因性，与其发生的前提行为是相分离的。无论是否存在汇款原因，收款人与银行之间的存款合同仍然是成立有效的，而汇款人此时对该错误汇款只享有不当得利返还请求权。所以，此判例肯定了收款人对于错误汇款同样享有占有，由此其对于错误汇款的使用行为只能构成占有脱离物侵占罪，此即肯定说。2003年3月12日，日本最高法院所作出的刑事判决认定取款人将错误汇款取走的行为应构成诈骗罪。由此可见，日本刑法学界对于使用错误汇款行为的评价不论是在理论上还是在判例中均仍存在一定争议，未达成统一。 　　除此之外，德国、瑞士等国家对收款人取走错误汇款基本持无罪论的立场。例如德国高等裁判所认为收款人将错误汇款取走或消费的，既不构成诈骗罪，也不构成侵占罪、银行被认罪。因为此时收款人取得了错误汇款的所有权，不符合侵占罪的客体要件，不能构成侵占罪。而收款人与银行之间成立银行被认罪的前提的法律关系也不存在，因此银行被认罪也不成立。② 　　在中国使用错误汇款行为的刑法分析 　　使用错误汇款行为属于民法上的不当得利。为了规制不合规范而获得利益的行为，中国《民法通则》第九十二条也规定不当得利相关制度。所谓不当得利，是指无法律上或约定的原因而受利益，致他人受损害者，应负返还的义务。③因此，行为人对错误汇款予以使用的行为，应当就属于不当得利。根据民法关于不当得利的规定，获得错误汇款人仅需要将所得到的利益返还给权利人即可，在一定条件下也可能进入刑法的调整范围。严格而言，“不当得利与财产犯罪不是对立关系，而是交叉关系（部分场合为特殊关系），不能以某种行为属于民法上的不当得利为由，否认该行为构成财产犯罪”。④所以，使用错误汇款的行为均可视为民法上的不当得利，但并不能否认存在构成刑事犯罪的可能。那么，在这一民法与刑法、罪与非罪的交叉问题上，如何准确界定二者之间的界限呢？我们认为对问题的解决应回归到侵占罪的犯罪构成上，以犯罪构成为标准来进行区分。 　　应以侵占罪的犯罪构成作为标准来分析。根据中国刑法关于侵占罪的规定，该罪的客观方面主要表现为：第一种，将代为他人保管之物非法占为己有，除了要求数额较大以外，还必须有拒不退还的情节；第二种，将代为他人保管之物非法占为己有，只要求数额巨大或其他严重情节，并没有拒不退还的要求；第三种，将埋藏物或遗忘物非法占为己有，数额较大，并且还有拒不交出的情节。对“代为保管”的理解，学界基本达成一致。代为保管包括委托型保管和事实型保管两种，委托型保管是受他人委托而替他人保管财物；事实型保管是没有他人的委托，但在事实上却自行替他人保管了财物。⑤所以在错误汇款的场合，收款人基于不当得利的发生而对汇款人错误汇至自己账户内的款项产生代为保管的现实，当无异议。因为错误汇款并不属于遗忘物或者埋藏物，所以使用错误汇款行为只在前两种类型中可能构成侵占罪，即将错误汇款非法占为