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初析我国动产浮动抵押制度 　　作者简介：马晓丹，青海师范大学政法学院2012级硕士研究生。 　　摘 要：作为国际经济市场融资担保的一种重要方式，自创设以来备受欢迎的浮动抵押制度，是在英国工业革命迅猛发展，当时现有的传统担保方式无法满足伴随成长起来的中小企的融资需求的背景下，英国的律师们所创设的最终被司法界所承认并推广到世界各地。由于各国存在着历史背景、文化传承、民族习惯存在差异，所以浮动抵押制度被各国结合自己本土实际情况发展成为不同表现形式、具有自己国家特色的浮动抵押制度。我国也在2007年颁布的《中华人民共和国物权法》中正式引进了浮动抵押制度。但是由于我国对该制度的引进过于简单粗略，实际应用性不足，使得浮动抵押制度不能完全发挥自己的特有价值，没有达到预期的社会效果。所以本文将系统的对浮动抵押制度相关内容进行系统的阐述后，对我国浮动抵押制度提出修改意见，从而对完善我国的担保制度尽自己的一份力。 　　关键词：浮动抵押；固定化；接管人；制度完善 　　一、浮动抵押制度的概述 　　对于浮动抵押的定义理论界有所不一，主要原因是因为过于硬性的界定，会造成对于该制度的片面和不全面，以至至今理论界也没有一个统一的界定。因为英美国家是判例法国家，所以英国的法官们在判案过程中形成了比较普遍的有三种形式：描述比喻形（比喻描述形），认为浮动抵押是一种在运营中的企业财产上设立的衡平法抵押，其标的物随时变化不已，其本质在于直至设立抵押之企业停止营业或抵押权人干涉时，呈休眠状态①；比较形，通过与固定抵押相比较阐述，认为浮动抵押不是将来担保而是现实担保；要件形，通过Romer L.J.法官在一个判例中通过阐述对浮动抵押的三大最突出的特征，来判断浮动抵押，法官的原话是这样说的：“我当然没有企图尝试对浮动抵押一词作出严格的定义，我也不会说不包括我一下所讲的三个特征就不是浮动抵押，但是如果一个抵押具备以下三个特征，我会说他是浮动抵押：1、以公司现在及将来的某一类资产或全部资产设立抵押；2、这些资产的形态在公司正常业务过程中会不断的变化；3、抵押权人或者其他授权人在采取某些法律步骤之前，公司正常业务过程中可以自由处分抵押财产。”这就是要件形的浮动抵押的描述，显而易见的是被大量法官所采用的是Romer L.J.法官所阐述的要件形来判断浮动抵押。② 　　笔者认为对于浮动抵押的描述更偏向于要件形，对于描述比喻性可能对于中国大陆的法律有些格格不入。对于与固定抵押的比较来区分浮动抵押，起初的市场需求，对担保形式不要求很复杂的时候，比较形是适用的，会很容易区分，但是随着市场融资的需求量加大，以及越来越复杂的经济法律关系，比较形就很难区分出浮动抵押。因此，笔者认为，前两种形式笔者认为不够全面，不能够清晰的分辨出浮动抵押这一类型，要件形更有助于确定浮动抵押。 　　所谓固定化③，即在出现一定事由或者约定事项时，将不断变化浮动的抵押物转化为固定的、特定的抵押物的过程。其目的就在于把握变动无常之标的物④；第一时间有效地阻止抵押人自由处分抵押物的权利，保全抵押权人的利益的实现可能性。因为在抵押期间没有转化事由发生时，没有权利干涉抵押人正常经营、交易和自由处分抵押财产的权利，这就使得抵押权人的位置处于十分被动的地位，对保护自己的权利产生消极作用。所以，如何及时有效地保障抵押权人的利益就成为迫切需要考虑和解决的问题。解决这个问题，就必须将不断变化的浮动抵押物进行确定化、固定化，结束抵押物的浮动性，成为固定抵押。而终结浮动抵押人自由处分抵押物权利的方式为当出现转化事由为标准，此时，抵押人丧失处分权，浮动的抵押物被固定下来，与此同时，债务人公司的所有财产以及之后财产上所得利益都将归属于抵押物的范围。抵押物确定后，抵押权人就可以根据自己的意愿行使其他权利，或指派接管人或选择进入清算程序后，实现浮动抵押债权。浮动抵押制度固定化的转化事由大致分为以下几类：公司停止运营转化、抵押合同当事人约定事由转化、浮动抵押权人介入转化、农民设立农业抵押时转化，还有就是其他不归属于前几项的事由转化。 　　所谓接管人是指当浮动抵押财产处于危险时，浮动抵押人根据协议或者向法院申请向债务人公司指派为保障自己利益而去管理抵押财产的人员，这个人员就被称为接管人⑤。固定抵押也有类似的接管人，不同的是固定抵押接管人没有处分抵押财产的权利和出售正在运营的公司的权利。而浮动抵押的接管人却被赋予广泛的权利，不仅包括上述权利，还有其他权利，如租赁权利等，将在下文中有详细阐述。浮动抵押制度接管程序中接管人分为两类管理接管人和行政管理人。在通常情况下，浮动抵押的接管人多指管理接管人。这两个名词是在英国《1985年破产法》中创设的，其中行政管理人产生的缘由是因为在没有指派管理接管人时，法院征得浮动抵押权人同意后指派行政管理人来行