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劳务派遣实施困境及路径选择初析 　　【摘 要】针对劳务派遣而新修订的《劳动合同法》于2013年7月1日起正式施行，尽管做了大幅度修改，但规制劳务派遣是牵一发而动全身的事，新法能否取得预期的立法效果，仍是个值得深入探讨的问题。文章分析了当前实施劳务派遣制度的现实困境，并从实践中存在的问题入手，就如何修补和完善劳务派遣制度提出了一点建议。 　　【关键词】劳务派遣；现实困境；规制路径 　　一、劳务派遣制度修改的主要内容 　　劳务派遣制度尽管早在2007年颁布的《劳动合同法》中就有所规定，并在随后出台的《劳动合同法实施条例》及地方立法中得到进一步细化。但是，近几年，实践中存在的诸如劳务派遣被滥用、同工不同酬等问题日益突出。针对上述问题，2012年12月28日第十一届全国人大常委会第三十次会议通过了《劳动合同法（修正案）》，对劳务派遣作出严格规范，此次修改的主要内容如下： 　　1.对劳务派遣单位资质提出要求。设立劳务派遣单位不仅应当向劳动行政部门依法办理行政许可，而且要符合相应的设立许可条件；同时，注册资本也相应提高，由原来的50万元提高到200万元。 　　2.强调用工单位同工同酬的义务。新《劳动合同法》明确规定：“用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法；劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。”该规定强化了劳务派遣单位与用工单位履行保障劳务派遣工同工同酬权利的义务，对于规范劳务派遣用工行为、保障被派遣劳动者的合法权益具有重要意义。 　　3.严格限制劳务派遣用工范围和用工比例。新《劳动合同法》规定劳务派遣“只能”适用于“三性”岗位，并对“三性”岗位的具体含义作了进一步界定：临时性是指用工单位的工作岗位存续时间不超过六个月；辅助性是指用工单位的工作岗位为主营业务岗位提供服务；替代性是指用工单位的职工因脱产学习、休假等原因在该工作岗位上无法工作的一定期间内，可以由被派遣劳动者替代工作。同时规定：用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。 　　二、劳务派遣制度实施困境分析 　　劳务派遣关系涉及劳务派遣单位、用工单位及被派遣劳动者三方主体，规制劳务派遣是牵一发而动全身的事，新《劳动合同法》对劳务派遣做了较大幅度修改，但实施起来是否会遇到困境？能否取得预期的立法效果？这些仍是值得深入探讨的问题。 　　（一）“三性”岗位的认定仍缺乏可操作性 　　明确“三性”岗位的概念对于控制劳务派遣适用范围具有直接的影响，新《劳动合同法》虽然已经认识到了“三性”岗位概念的重要性，其中，“替代性”的定义已十分清楚，但是“临时性”与“辅助性”的界定仍较为抽象：一方面，很多企业假借劳务派遣名义非法长期使用劳务派遣，他们或把用工岗位划分成若干个不超过6个月的岗位，抑或定期改变劳务派遣单位，仍可规避“临时性”规定；另一方面，“辅助性”岗位由于具体到各个不同行业，其具体认定标准会不一样，因此，不仅实践中很难进行界定，而且用工单位亦可通过调整岗位设置将派遣用工的岗位都列入辅助性岗位以规避该条的限制。由此可见，“临时性和辅助性的立法失灵，为企业继续大量使用劳务派遣工留下了较大的博弈空间。” 　　（二）同工同酬规定模糊且缺乏救济程序 　　首先，新《劳动合同法》虽然要求“用工单位对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法”，但是对“相同的劳动报酬”这一表述却存在着概念上的分歧：“劳动报酬”是否仅仅可以理解为基本工资，而不包含其他福利待遇呢？这无疑留给一些企业变通的余地；其次，同工同酬的认定会遭遇难题，如企业可能会通过岗位设置，使得该岗位因只有派遣工而没有正式工丧失了与“本单位同类岗位”的参照标准，从而规避同工同酬的规定；最后，因缺乏相应救济程序保障，一定程度上削弱了同工同酬条款的威慑力。 　　（三）伪劳务派遣用工形式多样化 　　新《劳动合同法》在强调劳务派遣作为补充用工形式的同时，试图让我国企业基本用工形式回归劳动合同工。但面对新的规定，选择将劳务派遣工转为正式合同工的用工单位只会占少数，因为转正将会大幅增加用人成本，削弱竞争力。因此，实践中，不少劳务派遣单位和用工单位会采取各种新的“劳务派遣”用工形式逃避法律规定。比如，用工单位通过业务外包的形式，将原来的劳务派遣工的业务外包给相关的业务外包公司，而事实上很多的业务外包公司就是原来的劳务派遣公司，如此一来，这种以“假外包、真派遣”的用工形式不仅降低用人成本，而且规避了劳务派遣工与本单位劳动者同工同酬的规定。 　　除了业务外包这类较为显性的规避方式外，有些企业还采取了更具复杂