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器官移植犯罪初析 　　?作者简介：施晶晶，女，1986―，昆明理工大学法学院09级研究生；研究方向：刑法 　　? 　　? 摘要：器官移植作为一项涉及医学、法律、社会伦理等多方面的行为，也引发了各方面的问题，甚至产生了一些新型犯罪。本文试图通过对比国外在器官移植犯罪问题上的立法和实践，分析、探索我国当前器官移植犯罪问题上的合适解决途径。 　　?关键词：器官移植；器官移植犯罪；立法 　　?器官移植技术诞生时间虽短，但引起巨大作用，取得了迅速的发展。我国一方面作为全球第二大器官移植大国，一方面在器官移植犯罪上面临比其他发展中国家更为严重的问题。 　　?一、 器官移植及其关联犯罪 　　?（一）器官移植 　　?器官移植，是指摘取捐献人具有特定功能的器官(也包括某些组织)的全部或者部分，将其植入接受人身体内以代替病损器官(或组织)的过程。?①器官移植，主要包括摘取和植入两个方面，在摘取问题上，由于大部分时候会涉及第三者的生命、健康，就容易引发犯罪。其中，又涉及到死亡判断标准的确定问题。死亡判断标准的确定直接关系到器官的摘取是在活体上还是尸体上进行的，其涉及的利益到底是人的还是尸体的，如构成犯罪，在罪名和刑法处罚上，其也是有很大差别的。 　　?我国在死亡判断标准上，采用的是传统的呼吸和心跳停止的判断标准。目前，在死亡判断标准上，由于医学技术的不断发展以及器官移植技术的客观需要也产生了巨大的争议，即是否采用“脑死亡”的判断标准。 　　?（二）器官移植犯罪 　　?对于器官移植引发的犯罪问题，学界已基本达成共识，由于器官移植的特殊性，其涉及的犯罪与传统的犯罪如故意伤害罪、故意杀人罪等即有联系，但又有一定的区别。有的学者还将器官移植犯罪作了分类。有的学者认为，器官移植关联犯罪可分为：第一, 违反知情自愿原则的器官移植犯罪。第二, 违反信息规则类的器官移植犯罪。第三, 无资质类器官移植犯罪。第四, 商业化的器官移植犯罪。第五, 其他类别的器官移植犯罪。?③有的认为可分为：商业化犯罪；违反自愿原则的犯罪；违反中立原则的犯罪；违反情报原则的犯罪；非法行医的犯罪；非人道的移植犯罪。?④ 　　?二、 器官移植犯罪立法考察 　　?既然在器官移植过程中，有可能或者说已经造成犯罪，那么，国内外法律对这些行为都是如何规制的呢。 　　?（一）我国器官移植犯罪立法考察 　　?在器官移植立法方面，目前我国关于器官移植方面的全国性规定主要是2006年颁布的《人体器官移植技术临床应用管理暂行规定》和2007年颁布的《人体器官移植条例》。前者是由卫生部颁布施行的，从立法位阶来看，属于部门规章的地位。后者是有国务院颁布施行的，从立法位阶来看，属于行政法规的地位。 　　?目前，我国刑法中并没有设置关于器官移植犯罪的专门罪名。在刑法修正案八的征求意见稿中，有一条涉及到器官移植问题，其建议：在刑法第二百三十四条后增加一条作为第二百三十四条之一：“组织他人出卖人体器官的，处五年以下有其徒刑，并出罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产”；“未经本人同意摘取其器官的，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百三十四条的规定定罪处罚”；“违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，依照本法第三百零二条的规定定罪处罚”。如果该意见最终被采纳，将是我国刑法中第一次涉及器官移植犯罪的立法规定。?⑤ 　　?（二）国外器官移植犯罪立法考察 　　?国外由于器官移植技术发展较我们早，其在器官移植立法上的发展也较我们成熟。在器官移植犯罪立法方面，国外主要有两种立法例，一种是将该类犯罪规定在刑法中，不单独设立罪名，而是以相关罪名进行处罚；一种是在刑法中对该类犯罪单独设立罪名，对该类犯罪单独处罚。 　　?采取不单设罪名的如瑞士，其在《瑞士联邦刑法典》第122条规定:“具备下列情形之一的, 处6个月以上5年以下监禁刑……故意伤害他人身体、使一重要器官或身体之一部分残疾,或者使一重要器官或者身体之一部分不能使用……故意伤害身体或者对他人的身体健康和精神健康造成损害的。”?⑥ 采取单设罪名的如俄罗斯，其在《俄罗斯联邦刑法典》第120条规定了“强制摘取人的器官或组织作移植罪”并规定了相应的刑罚。 　　?三、 我国器官移植犯罪立法建议 　　?虽然目前器官移植犯罪的数量还不是很多，其所造成的危害也还不是太严重，但是随着器官移植的不断发展，该类犯罪无论数量还是社会危害性都将大为增加，如何从立法上更好的对其进行规制，笔者有如下几点建议： 　　?（一） 适时增设器官移植类犯罪罪名 　　?目前刑法中并无器官移植的专门罪名，在遇到器官移植类犯罪时，多以故意杀人罪、故意伤害罪、