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司法自由裁量权剖析 　　摘 要：司法自由裁量权是一种实然的存在，作为司法审判权的一项权能，理应引起足够的重视。本文不揣浅陋，对其进行了探讨：首先，通过对司法自由裁量权的前提、本质及核心的考察，探析了其本质内涵。其次，立足司法能动主义之吸纳、成文法局限性之克服及法律价值冲突之平衡三个角度，分析了司法自由裁量权存在的合理依据。借凭对以上两个方面的探讨，提出了对司法自由裁量权进行合理规制的主张，并着力从合理标准、程序要求及法官职业化层面进行了阐述和论证。全文共计六千余字。 　　法官是一个谋寻社会公平与正义的职业，主持公道是法官神圣的职责。美国社会学法学的创始人庞德认为，法官实现其神圣职责有两条进路：一条是“据法司法”，即“根据权威性律令、规范或指南而进行的审查，而且根据它们，所有人都有理由确信他们会得到同样的待遇。它意味着在具有普遍适用性的律令可以保护的范围内所实施的是一种非人格的、平等的、确定的司法。”［1］另一条是“不据法司法”，即“根据某个在审判时候拥有广泛自由裁量权且不受任何既定的一般性规则约束的个人意志或直觉进行的。”［2］其实关于这个问题，西方一直存在推崇广泛的自由裁量与坚持严苛的规则之治的论争。［3］笔者认为，无论是在大陆法系国家还是在英美法系国家，庞德所提出的“据法司法”与“不据法司法”都不是非此即彼的对立，而是一种相互交融的关系，特别是在我国法治背景下更是如此。因此，探讨“不据法司法”即司法自由裁量权问题，确立其应有的法律地位和合理的行使规则，对于我国当前树立科学司法观，无疑是一个十分重要的课题。 　　一、司法自由裁量权的本质内涵 　　司法自由裁量权的本质内涵是：当法律存在漏洞或不确定状况时，法官在准确把握立法宗旨的前提下，根据案件的具体情况，运用自身的职业修为和司法良知审理案件，通过能动的司法在案件的裁判中充分体现法律的基本精神和终极价值。具言之，其本质内涵可从以下几个方面来认识： 　　（一）司法自由裁量权的前提是法律漏洞或法律不确定状况的存在。相对于社会生活的无限性而言，法律是一种无奈的选择。［4］在很多情况下，法律并没有提供据以裁判的答案，法官在适用法律的过程中，不可能机械地适用法律，往往面临某些艰难的决断：有时表现为对抽象概念的具化，有时又表现为在法律规定幅度内的酌情裁量，还有时则表现为对法律漏洞的弥补。由于不能拒绝裁判，法官别无选择，必须作出自己的评判。基于这种职责，此时他便被赋予了一种权力即自由裁量权。可以说，在推崇规则之治的成文法国家，司法自由裁量权同样是一种无奈的选择。 　　（二）司法自由裁量权的本质是在合法范围内进行合理判断的权力。在法治社会里，法治原则要求任何公共权力都必须在法律规定的范围内行使，自由裁量权的行使同样如此。在合法行为与非法行为之间不存在自由裁量问题，法官应该在合法的范围之内进行评判，在法律规定或法律宗旨之外，法官不享有自由裁量的权力。与此同时，即便是在合法的范围之内，法官行使自由裁量权还要受到合理性原则的约束，即要依据立法目的、法律宗旨和公平正义的法律精神作出符合社会效益最大化的职业判断，而不能随意裁量，率性裁判。 　　（三）司法自由裁量权的核心是法官依据职业修为和司法良知作出理性评判。司法自由裁量权的赋予，某种意义上是对法官具有职业修为和司法良知的一种假定，或者说其合理运作归根到底依赖于法官精湛的职业修为和坚定的司法良知。职业修为要求法官既懂得法律的基本原则，又要懂得法律的例外规定，同时更重要的是要领会基本原则和例外规定两者共同的法律精神，具有社会公认的职业权威。［5］司法良知要求法官把公平与正义这一基本价值取向植根于心灵，确立对法律精神不可动摇的忠诚，运用职业经验和法律思维，通过权衡和比较作出最佳选择，在法律运作中充分体现人文情怀和司法理性。如果说庞德所提出的“据法司法”是一种职业行为，它仅仅要求法官依据法条完成“三段论”式的论述的话，那么，其所提出的“不据法司法”则是一种事业追求，它要求法官具有精湛的职业修为、高超的法律智慧和坚定的司法良知。正是籍凭这一点，法官通过合理行使自由裁量权，使公平、正义的法律精神得到了最大限度的张扬。 　　二、司法自由裁量权的存在依据 　　“在有关道德的科学中，不存在任何完全取代主观理性的方法和程序。”［6］不管立法是否授予，法官的司法裁量权势必客观存在。存在的背后必有其合理的依据，司法自由裁量权的存在，同样必然有其合理的依据。笔者拟从以下三个方面进行探讨： 　　（一）司法能动主义之吸纳。根据辞典的解释，司法能动主义是“一种司法哲学，它促使法官为了推动新的进步的社会政策偏离严格遵循先例的原则”。［7］司法能动主义相对于传统的司法被动主义观念而言，发端于上世纪六十年代的美国，当时美国最高法院针对动荡的社会矛盾，通过能动司法对少