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拾得他人手机后利用第三方支付平台转账之刑法剖析 　　【摘 要】 文章从“拾得”他人手机并使用第三方支付平台消费、转账的行为如何定性在理论及实践中存在一定争论切入。论述了取得他人手机与利用第三方支付平台转账符合两个犯罪构成要件。认为当行为人明知手机为他人占有而窃取时，其行为为盗窃；行为人窃取他人第三方支付平台账号并转移资金的行为有别于信用卡诈骗罪中的“冒用他人信用卡”，当达到数额较大标准时，其行为构成盗窃罪。 　　【关键词】 拾得他人手机；盗用他人第三方支付平台账号；转账 　　一、问题的提出 　　随着电子商务的发展，支付宝、微信等第三方支付平台在人们的日常交易、理财中发挥着越来越重要的作用。所谓第三方支付平台，是指在电子商务中独立于双方交易，通过与一些大银行建立合作关系，为交易双方提供虚拟账户、便利在线支付，通常起到信用担保作用的中介机构。[1]第三方支付平台利用手机app可以使其用户快速地完成转账、支付等业务，其便捷、高效的特点使其应用范围日益扩大。但是，在第三方支付平台被广泛应用的同时，用户个人的财产安全问题也逐渐显露。第三方支付平台以智能手机为载体已成为其被使用的主要方式，而手机被盗、丢失也直接威胁着第三方支付平台内的用户财产安全。拾得他人手机后利用第三方支付平台进行转账的行为应如何定性需要在理论上加以探讨，对该类行为准确定性并进行必要的刑法规制对在“互联网+”时代保护交易安全具有不可忽视的作用。 　　支付宝、微信和apple pay等第三方支付平台作为新兴的交易平台，有别于传统的金融机构交易平台。盗用他人第三方交易平台账号或在取得他人手机后冒用他人身份信息通过第三方交易平台转移资金的行为是属于盗窃还是信用卡诈骗在理论和实践中存在一定争论。 　　2015年2月6日，毛某在乘坐出租车时拾得简某落在车上的手机并将其藏匿。2015年2月18日，通过更改简某的支付宝密码的方式前后从简某所绑定的银行卡中消费2000元并且向自己的支付宝账户内转入15000元。关于此案出现两种意见：一种认为毛某侵占手机的行为与利用支付宝转账的行为分别构成侵占罪与信用卡诈骗罪，而另一观点则认为毛某的行为仅构成盗窃罪。而在此案中，毛某的行为是否属于盗窃信用卡并使用就成为了案件定性的关键。而此前在广东佛山也发生过类似的案例。2014年8月，顺德一餐馆内厨工廖某捡到之前在餐馆内用餐的何先生落在包房的手提包并将其据为己有。之后，廖某通过修改支付宝密码的方式从何先生手机的支付宝钱包所绑定的银行卡转出8000元至自己的银行卡。佛山市法院最终以盗窃罪对廖某定罪量刑。 　　通过前述案例可知，手机丢失后第三方支付平台账户往往也面临着被盗风险，对于冒用他人身份信息通过第三方平台转账的行为有必要从刑法视角加以分析。从整体来看，取得手机与利用他人支付宝转账为两个行为，对前后两行为的性质应分别加以探讨。随着人们对第三方支付平台日益广泛的应用，通过第三方支付平台侵犯他人财产权的行为也更加需要预防。本文针对取得他人手机并利用第三方支付平台转账行为的定性进行分析，以期为司法实践提供些许参考。 　　二、拾得他人手机并据为己有的行为之定性 　　拾得他人手机并据为己有之定性的主要分歧在于该行为是属于侵占还是盗窃，而区分侵占和盗窃的关键在于对“占有”的理解。对于拾得他人手机并据为己有的行为的不同定性影响着后续用第三方支付平台转账行为的性质。 　　占有，是指对财物事实上的支配。[2]在盗窃罪中，行为对象是他人占有的财物。而侵占罪的对象是脱离占有物或委托侵占物。通说认为，主观上的占有意思和客观上的占有事实共同构成了占有。所谓占有的意思即行为人主观上具有在事实上支配物的意思。对于占有事实，既包含物理上的支配，也包含了根据社会一般观念可以推知的他人对物的支配。例如，当一辆汽车停放在路边，汽车的主人离开车辆，根据社会一般人的观念还是会认为汽车处于被车主支配的状态，为车主占有。而如果路边是放着一个无人看守的手提包，根据社会一般人的观念，该手提包应是遗忘物，也即占有脱离物。不过，对于放置在机场、火车站等公共场所的物，结合占有意思与占有事实和物体的形状、原支配人离开物品时间的长短等因素具体判断。 　　盗窃罪的对象须为他人占有的财物。在主观上，行为人须明知财物为他人所占有。侵占罪的对象则为不属于他人占有的财物。盗窃罪在刑法中是夺取罪的一种类型，而侵占罪则为取得罪。在司法实践中，区分一行为是属于盗窃还是侵占，除在客观上需考虑财物是他人占有之物还是占有脱离物，也须判断行为人主观上对物的是否为他人占有处于明知的状态。 　　在前述毛某拾得他人手机并使用支付宝转账的案件中，对于该手机是否为他人占有有两种观点。第一种观点认为被遗忘在出租车上的手机属于脱离占有的财物。持该种观点的人认为，出租车内空间