浅述商标反向假冒问题.docVIP

浅析商标反向假冒问题 　　在我国，关于商标反向假冒的问题的研究，开始于1994年我国出现的“枫叶”诉“鳄鱼”事件，由此引发的问题，在理论界、司法界曾引起较为激烈的讨论。2001年修改的商标法将此问题明文规定在第五十二条中，这在立法上结束了持续多年的商标反向假冒是否违法的争论，也给执法者处置相关案件提供了具体依据。但是相关的一些理论问题并没有得到根本解决，《商标法》实施以来的司法实践又带来一些新问题。因此，深入地对此问题进行研究具有重要的理论价值与实践意义。 　　一、商标反向假冒行为的发展与含义 　　1.商标反向假冒理论的发展 　　假冒最早是英国普通法中的违法行为。在一些案例中，竞争者的欺骗或误导使原告失去自己的消费者。假冒之诉保护的是经营者与消费者之间的商业信誉，只要经营者继续经营活动，就有权利反对假冒。可以看出，商标作为一种商业标识，可以被视为一种无形财产，能够表现出经营者的商业信誉。也就是说，假冒之诉存在的基础是商业信誉的存在。 　　商标假冒是被告在自己生产的商品上贴用他人的商标，通过简单的替换来假冒来源于原告的商品。但相反的情况也存在，被告声称原告的商品实际是自己生产的，也就是经营者将他人拥有注册商标的商品合法取得后，未经商标权人同意，更换其注册商标的行为，这就构成了反向假冒。 　　2.商标反向假冒行为的内涵 　　商标反向假冒问题，在法律规定上可以追溯到1946年美国成文商标法即兰哈姆法（Lanham Act），但该法并没有对反向假冒作出明确规定。所谓的商标反向假冒，是指侵权人擅自将他人商品上的商标除去，再将该商品投入市场，向公众隐瞒商品的真正生产者并对商品来源做出虚假表述的行为。根据行为方式的不同，可以将反向假冒分为显性和隐性两种。所谓显性反向假冒，是指侵权人擅自将他人商品上的商标除去而换上自己的商标并将该商品作为自己的产品再次投入市场流通的行为。这是最为典型的商标反向假冒行为。所谓隐性反向假冒，是指侵权人擅自将他人商品上的商标除去并将该商品再次投入市场的行为。与前者不同的是，侵权人并未用自己的商标代替真正生产者的商标而成为无商标产品。不论是显性还是隐性反向假冒都反映了反向假冒的根本特征――对商品来源的虚假表述。 　　我国于2001年10月27日进行的第二次修正的《商标法》第52条规定：“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”，属侵犯注册商标专用权的行为，即美国法上说的显性反向假冒。通俗地说，假冒是拿了别人的牌子去卖自己的东西，而反向假冒则是以自己的牌子去卖别人的东西。反向假冒在表现形式上又分为两类：一是“知名商标的反向假冒”，即用知名商标假冒他人不知名商标，其结果是使得不知名商标的所有人为知名商标的所有人“打工”；二是“反向假冒知名商标”，以不知名商标假冒他人知名商标，其结果是使知名商标的产品为假冒者“创牌子”。 　　二、 商标反向假冒侵权行为的构成要件及认定 　　1.商标反向假冒侵权行为的构成要件 　　商标反向假冒侵权行为的构成要件包括以下几个方面：第一，被告对消费者购买的商品来源做了虚假表示，欺骗了消费者。商标的重要功能在于使一种商品区别于其他商品，被告虚假的表示商品来源的信息，错误引导了消费者，使消费者做出购买行为，这显然是欺诈。第二，被告虚假表示商品的来源信息，从商品的商誉中获得利益。被告之所以要进行反向假冒，就是想要“搭顺风车”，以此来获得不正当的利益。消费者使用商标提供的关于商品来源的信息，获得物美价廉的商品或服务。对商品有满意经历的消费者会记住一些商标，将来可能继续选择这一品牌，消费者通过利用商标来获得以前消费所创造的商誉。商誉创造的重要方式是消费者的购买经验。一般的商标假冒是利用商标所代表的质量信息来获得利益，而商标反向假冒则是利用商品低廉的价格和优良的质量来获得商誉。反向假冒理论扩展了侵权的范围。是否采纳反向假冒理论，对于商标功能的认识有着密切的关系。商标功能决定了商标的保护范围，传统理论认为商标就是为了区别来源，现代理论则认为商标还具有反淡化的功能。商标最基本的功能是区别不同企业的商品。特定的商品与特定的商标联系在一起，人们依赖这一点选择商品。由此派生出商标的另外一个功能，即标识来源的功能，是人们在购买商品时有理由相信同一商标的商品具有相同的来源。商标权人有使用商标的排他性的权利，通过禁止竞争者试图利用商标的地位和影响非法销售商品来保护自己。这样的保护既给制造者提供了一种对其商品开发和改进的激励，又可以确保稳定的用户，当消费者每次重返市场时都可以从市场上获得相同的商品，并且禁止某些商人用与商标权人的商标相同的商标销售低劣的相似商品，来阻止不正当利益的获得。因此，我国《商标法》将导致商标来源混淆的行为都视为侵权行为。 　　2.商标反向假冒行为的