第四章2013版施工合同解读_免费下载.ppt

　　例：某工程合同价款为300万元，主要材料和结构件费用为合同价款的62.5%。合同规定预付备料款为合同价款的25%。则： 　 预付备料款＝300×25%＝75万元 　　起扣点＝300－75÷62.5%＝180万元 　　即：当累计结算工程价款为180万元时，应开始抵扣备料款。此时，未完工程价值为120万元。所需主要材料费为120×62.5%＝75万元，与预付备料款相等。 * * 约定采取争议评审的 约定期限内提出 不服评审意见14天内即应把争议提交仲裁或诉讼 执行此规定客观上需要企业有大量法务人员在履约过程中随时完成需要提出评审事项的证据。 该制度同时规定：当事人不服评审意见14天内即应把争议提交仲裁或诉讼，企业的法律事务应在施工过程中随时作好仲裁或诉讼的准备工作。 * 云彩合并 * 云彩合并 * * 上海市建纬律师事务所 CITY DEVELOPMENT LAW FIRM * * ●示范文本约定由合同当事人自愿选择争议评审的程序、规则、费用承担、评审结论等方面。 ●争议评审解决机制中，对于争议评审小组评审员的选择和决定，也以当事人自愿选择为主，国家行政管理部门不参与，充分尊重合同当事人的选择权，对于评审员的选择程序借鉴了《仲裁法》的相关规定，具有很强的操作性。 ●国内的争议评审：北京仲裁委员会最早于2009年3月即制定并开始执行的《建设工程争议评审规则》，并附有专门的《评审专家手则》与《评审员手册》。 * * 四、2013版施工合同十二个疑难复杂法律问题研究 * * （一）协议书第7条“承诺”规定三项要求中前两项主要针对承、发包各方，对此，通用条款己设定互为担保等一系列新的管理制度予以落实；要求承诺不签订黑白合同，则是2013版施工合同针对承、发包双方所作宣誓性的特别约定，双方当事人对此应寄于高度关注。 1、发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款。 2、承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。 3、发包人和承包人通过招投标形式签订合同的，双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议。 协议书在原1999版施工合同基础上增加的第7条“承诺”规定： 双方互相担保 黑白合同 * * （二）施工企业转包、违法分包、借用资质三种违法行为会造成签订的工程合同的行为无效。承包人履行协议书不进行转包和违法分包工程的承诺，必须大力加强分包管理和项目管理，预防表见代理则是施工企业加强工程分包管理的重点。 “确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包” 是协议书要求承包人所作的特别承诺。 承包人转包和违法分包的法律责任： ●司法解释第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。 * * 司法实践中，工程分包中存在的问题以及承包人确保承诺实现的关键主要有： 第一，非法转包、违法分包，是引起重大安全质量事故的违法行为 司法解释第4条规定的行为无效，是指承包人非法转包、违法分包、没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义承包工程三种情况。 ●国务院《建设工程质量管理条例》第78条规定：“本条例所称违法分包，是指下列行为： （一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的； （二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的； （三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的； （四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。 本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。” * * 第二，施工实践中的非法转包、违法分包，又往往与施工企业的项目挂靠和对项目承包负责制的不落实责任，以及项目经理个人或项目经理部合同履行越权产生的表见代理有关，表见代理是施工企业工程分包管理中的突出问题。 表见代理是指由于行为人的过失或基于行为人与无权代理人之间的特殊关系，善意第三人确信无权代理人享有代理权而与之发生的民事行为，其代理行为的法律效果直接归行为人承受的一种特殊的无权代理。 ● 《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。 * * ●