论习惯作为民法渊源-中国民商法律网.PDF

法 ·2016 11 《 ( )》 学杂志 年第 期 民法总则 草案 专题研究 论习惯作为民法渊源 王利明 ( 100872) 中国人民大学 北京 : ， ， 内容提要 我国正在制定民法总则 我们有必要确认习惯是重要的民法渊源 这有利于丰富民 ， 。 ， 法规则的内容 保持民法规则体系的开放性和有效实施 习惯要成为民法渊源 其应当具有长期 、 、 ， 。 性 恒定性 内心确信性以及具体行为规则属性 且不违反法律的强制性规定和公序良俗 在法律 ， ， 。 适用方面 习惯应当优先于民法的基本原则而适用 但其适用顺序应当在具体法律规则之后 : 关键词 习惯 习惯法 民法渊源 民法总则 。 我国民法总则的制定揭开了新一轮民法典 守的生活和交易习惯 习惯是人们长期生活经 ， 。 ， ， 编纂的序幕 重新开启了民法典编纂的进程 验的总结 它既是人与人正常交往关系的规范 ， 。 在民法总则制定的过程中 对于习惯能否作为 也是生产生活实践中的一种惯行 此种惯行得 、 ， ， 民法的渊源 哪些习惯可以作为法律渊源以及 到了人们的普遍遵守 尤其是对一些习惯而言 习惯与民法基本原则的关系等问题学界存在诸 其效力在长期的历史发展过程中已经得到了社 。 ， ， ， ， 多争议 笔者认为 将习惯作为民法渊源 不仅 会公众的认可 长期约束人们的行为 因此也被 “ ” ， 称为 活的法 。 :“ 有利于丰富民法规则的内容 而且可以保持民 法谚云 习惯乃法律之最佳 ， (Optimus legum interpres consuetudo ;Opti- 法规则体系的开放性 保障民法规则的有效实 说明 。 ， ma est legis interpres consuetudo ;Custom is the 施 我国民法总则有必要借鉴比较法的经验