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去除时效制度的反道德性 　　摘要:“权利消减”的时效构成背离了人类的一般道德情操和自然正义观念,而“公益”、“社会秩序”、“信赖保护”、“社会效率”、“不保护权利上的休眠者”等都不能使该构成正当化。将时效定性为“权利推定”的制度,克服真正权利人或已免责义务人的举证困难,将从根本上去除时效制度的反道德性,使其成为“人类权利的保护神”。 　　关键词: 消灭时效; 取得时效; 存在理由; 道德 　　中图分类号:DF51 　　文献标识码:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2010.05.06 　　 　　梅因指出:“凡是热忱讨论法律哲学的任何地方,对于‘时效’的理论基础问题,总是热烈地进行争辩的”。[1]然而在我国,围绕时效的理论基础或者说存在理由的热烈争辩始终没有发生。由于我国的时效制度存在理由论并未经历热烈争辩的洗礼,其合理性与说服力颇值怀疑。特别是,奠基于该理论上的时效制度是否与道德的要求相吻合,如果存在反道德的因素,在法律上应如何去除? 　　 　　一、“权利消减”:反道德的时效制度 　　 　　近现代民法中的时效,至少从文义上看为一项“权利消减”之制度,即在时效期间完成后,非权利人取得权利,义务人免除义务。具体而言,在取得时效,占有人取得占有物的所有权,原所有权人因此反射性地失去所有权;在消灭时效,债务人取得拒绝履行的抗辩权,并反射性地消减债权人的请求权。我国现行法尚未确立取得时效制度,《民法通则》第135条将诉讼时效界定为“向人民法院请求保护民事权利的期间”,在该期间届满后,权利人将丧失“胜诉权”,显然也维持着“权利消减”的法律构成。 　　 　　“权利消减”的时效构成秉承了“有权不用过期作废”的立场,代表着“事实胜于权利”的理念。然而,当事人之间明明存在权利义务关系,即便事实清楚,证据确凿,仅仅因为时间的经过,占有人可以理直气壮地取得他人之物的所有权,债务人可以堂而皇之地拒绝履行债务,还将其义务不履行标榜为法律赋予的权利,美其名曰系权利人不行使权利应受的惩罚!这种允许义务人通过违法行为获利的制度安排明显与人类的一般道德情操和自然正义观念背道而弛,法律似乎在鼓励掠夺和不诚行为,以至于掠夺与恶意频频结合。(注:Félix Julien Jean Bigot-Préameneu, Présentation au Corps legislative, etexposé des motifs [sur la prescription], in: Fenet, t.15, p.573s. 转引自金山直.?r?坷碚?展?_のE――民法学における?唤yと?涓?[M].?|京:信山社,1994:340.)在Boissonade看来,世间似乎没有比时效更不道德的制度,那些诚实、自尊而高贵的人也绝不会主张时效。(注: Boissonade, op. cit . n 252. 转引自星野英一.?r?郡碎vする?――その存在理由を中心として[G]//民法?集(4). ?|京:有斐?w,1985:197.)梅因据此指出,“在一切的法律制度中,现代人最不愿采用并不愿使它产生合法后果的原则,就是罗马人所知的‘时效取得’和在‘时效’名义下一直传到现代法律学的原则。”[1]161中世纪“寺院法”即以鲜明地反对时效而著称,将时效视为“不道德”的制度并为其适用设置了层峦叠障[2]。无独有偶,当时的实在派经院法学家也认为:不论实际立法如何变动,凡是一种权利,纵使经过长期的忽视,在实际上是不可毁灭的[1]162。在宗教法律学和经院法学家交相影响下,“现代法律家对时效的看法,起先是厌恶,后来则是勉强赞成”,时效因此成为“现代法律学非常迟缓并且经过了绝大困难才获得承认的一条原则”[1]162。即便如此,现代法律人在开始学习时效时,仍无一不对其合道德性心存疑问,法律职业家也无一不对时效怀抱难以理喻的复杂情感。在该种情感的驱使下,司法实务界对时效一直缺乏应有的热情,不仅在一些临界问题的处理上明显偏向于保护权利人[3],甚至枉顾义务人的时效抗辩,在法外寻求自然正义,使得实体法中的时效制度在民事审判中被严重扭曲[4]。 　　由于“权利消减”的时效构成如此不道德,故自其创设以来,人们千方百计为其寻求正当化的根据,企图消除、缓解或者抵销其在道德上的不堪。那么,这些正当化的根据究竟何在?其在论理上又能否成立呢? 　　 　　二、“权利消减”正当化根据之缺失 　　 　　(一)时效为维持“社会秩序”或增进“公益”的制度? 　　在探寻“权利消减”时效构成的正当化根据时,人们首先将其归结于“社会秩序”、 “社会生活安全(安固)”和“公益”[5]。但该解释存在明显的缺陷:第一,“社会秩序”、“公益”的概念具有多义性。例如,梅谦次郎以“公