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网络孤儿作品利用规则剖析 　　摘 要 网络孤儿作品是孤儿作品中的一种，在利用上存在共性，都面临着一些实际困难；但是网络孤儿作品会由于网络环境的独特性而在使用问题上存在不同的价值选择与制度设计，因而现有的对于解决孤儿作品问题的探讨，在解决网络孤儿作品利用问题的时候存在不足与缺陷。通过借鉴CC协议的制度设计，提出解决网络孤儿作品的第三方协调规则、事前授权规则以及授权与作品共生共存规则能够有效化解这一难题。 　　关键词 网络作品 网络孤儿作品 CC协议 　　中图分类号：D923.41 文献标识码：A 　　截至2013年7月，我国网民规模达5.91亿，互联网普及率为44.1%，随着网络的普及，网络创作也蓬勃发展。由于网络环境的虚拟性，网民并不是以真实身份进行创作，而是以一种虚拟的身份完成创作、发布、传播作品行为。在这个过程中，现实中的主体与虚拟的主体无形之中发生了分裂，两者虽在人格上为一个主体，对外却表现为两个主体。我国网络并不是完全的实名制，于是这种虚拟身份与真实主体并没有直接联系，除本人之外，其他人无法确认虚拟主体与真实主体的联系。于是网络的虚拟性给大众以自由的创造空间，同时无可避免的出现大量作者真实身份不明的作品。?根据美国版权局的界定，这种作者身份不明的作品属于孤儿作品。本文所讨论的是在网络中存在的网络孤儿作品以及这类作品的利用问题。 　　1问题：法律秩序与现实秩序的冲突 　　1.1通常的网络孤儿作品利用行为是侵权行为 　　对于网络孤儿作品，使用人无法从权利人处获得授权和许可，从而对作品进行转载、分享、改编、汇编、演绎便构成侵权。例如，在利用中无法注明作者的身份，便侵犯作者的署名权。未经作者同意，进行修改，便侵犯了作者的修改权。然而，在网络环境中，对作品进行改编、修改、汇编的行为极其常见，很多网络服务提供者和个人往往通过收集整理网络作品的方式吸引读者，增加访问量，以获得声誉或者其他利益。用严格的法律眼光审视这些现象，会发现网络中侵犯著作权的行为极为普遍。 　　同时，这种利用行为通常不属于法律对著作权限制的情形。首先，网络作品的通常利用行为不属于合理使用范畴。在网络中，网民分享、转载、改编、演绎行为是否属于“为个人学习、研究或者欣赏”是这种行为是否属于合理使用的关键。网络中的作品通过网民个人网络空间进行存储，并对公众开放。于是，大量的网民利用这一公开性和网络传播的迅捷性，将他人作品转载到个人空间，或者通过整理汇编网络作品，增加点击量，吸引公众注意力，提升个人知名度，获取荣誉。由此观之，这种行为已经超过了为个人学习、研究或者欣赏的范畴，具有一定的获取个人利益的目的。因此，这种分享、转载的行为不完全属于合理使用，已经涉嫌侵犯作者的著作权。 　　网络作品的通常利用行为往往不属于法定许可使用和强制许可使用范畴，著作权法中的法定学许可制度与强制许可制度只适用于特定的用途和主体，适用范围较窄。在网络中的分享、转载、汇编、演绎往往不是出于这种特定目的和限于特种主体，于是便不适用法定许可使用和强制许可使用。 　　1.2法律秩序与现实秩序冲突暴露法律的缺陷 　　孤儿作品的利用问题是一个全球性的难题，欧美各国曾多次就此颁布法案。欧盟在2012年10月正式公布了《‘孤儿作品’指令》，美国也出台了《2006年孤儿作品法案》和《2008年孤儿作品法案》。我国现行著作权法中并没有相关制度，在孤儿作品的规范方面非常乏力。孤儿作品拥有版权，受到法律的完整保护，而合理使用制度、法定许可制度与强制许可制度只是调整涉及明显出于公共利益而使用或者有限的必要行为，并不涉及孤儿作品的通常利用行为。使用人并不能和权利人取得联系，进行协商沟通，无法通过合法途径使用作品。在此情况下，只有两种选择：一种是出于防止随时可能出现的权利人的侵权指控，使用者放弃使用孤儿作品；另一种则是以不合法的方式使用作品。 　　当今，网络侵权的维权成本非常高，?同时侵权网站隐蔽、证据容易灭失，?于是网民在使用网络孤儿作品的时候，就会毫无顾虑，鼠标一点便完成了转载，作品就进入自己的网络空间，网络侵权便成为一种普遍的行为，成为一种大家毫无顾虑的选择。对于日益泛滥的网络侵权和人数众多的侵权群体，正式建立的法律制度显得无能为力。每一个网民的每一次鼠标点击都可能构成侵权，但法律却很难加以制裁。其结果是对著作权的“制度化违背”成为常态， “正式的规则或制度名存实亡”。正式的法律规范得不到遵守，在规范人们的行为的时候表现的无力，而这种人们自发形成的潜规则盛行，我们所体验到的这种无能为力并不是个人失败的标志，而是反映出我们的制度无能为力，我们需要重构我们曾经有过的这些制度，或者建立新的制度。 　　2讨论：域外关于网络孤儿作品使用规则评析 　　国际上，并没有直接关于网络孤儿作品的制度，但是