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跨境金融产品交易法律剖析及建议 　　摘 要：鉴于目前我国对于国内的金融市场监管比较严格，以及出台了许多有效的法律法规，特别是2009年7月31日发布的《中国银监会关于进一步加强银行业金融机构与机构客户交易衍生产品风险管理的通知》，笔者认为，这一《通知》对于大陆投资者跨境金融产品交易有着重大的借鉴意义。国内金融监管机构可以和境外金融监管机构联合发布相关行政法规，从而规范金融投资产品及其衍生产品的交易规则。等到技术操作层面成熟之后，可以考虑针对这类金融投资产品做出单独的立法。 　　关键字： 金融产品 跨境 法律风险 分析 完善 　　一、关于KODA的法律分析 　　（一）打折股票并非股票 　　香港KODA产品的销售人员向国内富豪兜售这一产品时向他们吹嘘这一所谓的打折股票，许下高回报的承诺。②私人银行从中收取佣金，大概1%-2%，甚至3%。③ 　　（二）打折股票的特征分析 　　1，收益一定，风险却巨大。作为一个理性的投资者，通常都明白一个投资领域的基本常识，收益和风险往往是挂钩的。 　　2，由于风险巨大，导致投资准入门槛很高。上面已经分析了KODA的风险与收益是不平衡的，超出了一般投资形式的应有风险模式，呈现出一种巨大并且难以预测的风险状态。 　　3，流通性差，一旦买入，几乎无法卖出。首先，KODA这种金融产品的准入门槛很高，所以这种产品的投资者多数都是专业的投资公司或者个人，一般证券二级市场的投资者难以进入这种产品的买卖市场。 　　（三）投资者上当，签下死亡合约的背后 　　1，银行交易义务的缺失。香港私人银行在向内地投资人兜售KODA时，存在很大的义务缺失，最重要的一点就是风险告知和提示义务。④显然，香港私人银行这种交易行为是违约的，甚至存在欺诈的可能。 　　2，内地投资者交易风险意识的薄弱。在这一系列的交易当中，内地投资者对于这一金融衍生品完全不熟悉，对于它存在的风险更加无知。 　　3，诚实信用理念的缺失。诚实信用存在上千年的历史，给人类的经济活动和经济发展做出过巨大的贡献，一直被理论界和实务界推崇为市场经济的帝王条款。 　　二、跨境金融产品交易现状 　　前面部分，通过对KODA案件的分析，引出跨境金融产品交易这一问题。2012年9月22日，由中国人民大学商法研究所主办?宏源证券股份有限公司协办的2012中国资本市场法治论坛：PE（私募股权投资基金）前沿法律问题高峰会中，⑤王利民教授提到PE实践中为控制市场风险和道德风险而广泛采用的估值调整协议（对赌条款）的法律效率研究还不够深入。下面，笔者在有限的知识和能力范围内对于目前跨境金融产品交易中存在的一些问题和解决这些问题提出一些建议。 　　正规途径进入难，门槛高。根据我国汇发?2006?52号文件的规定，未经国家外汇管理局批准，境内机构和个人不得以任何形式参与境外对外汇衍生交易。⑥能够获得政府监管机构批准而进行境外金融产品交易的企业和个人非常少。 　　绕道境外交易，风险大，维权难。如本文开头所介绍的例子，境内很多投资者或多或少主动或被动地绕道至境外进行金融产品的交易。 　　国内管辖的被动与缺失。由于跨境金融产品及衍生产品的交易往往合同的签订?履行等地点都在境外，境内法院较难争取到管辖权。其次，由于法院和仲裁机构等裁判组织的被动性，一般也不会主动进行裁判。 　　相关法律法规及监管的缺位。对于境内金融产品及金融衍生产品的交易，我国《公司法》《证券法》《合同法》以及其他相关法规已经做出应有的规定，虽然存在一些具体操作层面的问题，但至少能够较好地保护境内金融产品交易的安全，维护投资者的权利。 　　三， 跨境金融产品交易的完善建议 　　经济发展是整个社会进步的核心动力，完善的市场机制和交易规则对于金融市场的发展和完善有着巨大的推进和帮助。鉴于我国目前境内外金融产品市场的相关现状以及存在的一些问题，笔者提出以下几点建议，希望有所帮助。 　　适当开放国内金融产品投资市场，增加国内金融投资渠道。作为理性的投资者，如果我们国内有足够充分的金融产品及其衍生产品的种类以及其他投资渠道，国内的这些投资者自然不会选择绕道境外进行金融产品的投资。 　　加强金融产品提供者和销售者的诚信建设。如前所述，大陆很多投资者被香港私人银行蒙骗，很大因素在于这些私人银行?投资银行和银行投资顾问的不诚信，在向投资者推销自己的金融产品时没有尽到告知与充分的提示义务。 　　完善立法，增加金融产品提供者和销售者的法律责任。前面已经提到，金融产品投资市场中，投资者与金融产品提供者之间实质上是不平等的。最后，完善诉讼机制，建立更加合理的纠纷解决机制，强化责任追究制度，从而切实保障投资者的合法权益。⑦ 　　四、关于跨境金融产品交易的立法建议 　　鉴于目前我国对于国内的金融市场监管比较严