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战争罪国内立法研究 　　摘 要：战争罪是在战争或者武装冲突中发生的违反战争法规、严重侵犯人权的罪行。战争罪主要是国际法上的罪行，但国内法院也承担着追究战争罪罪犯刑事责任的重要任务。将我国缔结的国际公约里规定的战争罪转化为国内刑法上的犯罪，是我国作为缔约国应当履行的条约义务。但我国《刑法》只有第446条和第448条规定的两个犯罪才基本符合国际法对于战争罪的定义。我国《刑法》应当专章设立“危害人类和平与安全罪”，使其包括战争罪等核心罪行，这样可以更好地维护我国的刑事管辖权，有效地避免我国公民受到国际刑事法庭的审判，以便享受《国际刑事法院规约》补充管辖原则提供的益处。 　　关键词：战争罪；国内立法；必要性；模式；危害人类和平与安全罪 　　中图分类号：DF95 文献标识码：A 　　在人类文明的发展历程中，杀戮我们同类的残酷战争似乎很少停歇过。从某种意义上说，一部人类史就是一部战争史。如果说难以避免的战争好比带给人无比痛苦的创伤的话，那么，战争罪就好比撒向这种伤口的盐粒。它带给人们的是一种雪上加霜的痛苦，因为它是在战争或者武装冲突这种人类浩劫中所发生的违反战争法规、严重侵犯人权的罪行。战争主要是国家间的行为，而国际法则主要是调整国家间行为的法律规范。因此，许多早期的国际法规则都源于战争。格劳秀斯就是凭借其代表作《战争与和平法》而被誉为“国际法之父”的。这足以说明战争罪有关的国际法规范在国际刑法乃至国际法中的重要地位。 　　目前，追究战争罪刑事责任可以通过两个渠道来进行：一是由代表国际社会的国际刑庭来审判战犯；二是由各国国内法院来审判战争罪犯。前者虽然可能更容易引起轰动的效应，但宥于各种因素的制约，不可能有太大的规模，因此，国内法院审判战犯的任务就显得异常重要了；不过，即使是现在，虽然许多国家的国内法广泛承认了战争罪，但它仍然主要地体现于国际法律文件之中。于是，将那些规定于国际公约的战争罪法条转化为国内法，确立一个严密的追究战犯的法网，这样做，虽然不可能有效地避免战争的发生，但至少可以防止战争或者武装冲突给人们带来多余的痛苦。 　　本文拟在分析我国刑法对于战争罪的规定以及外国国内法关于战争罪的立法现状的基础上，探讨建立和完善我国刑法关于战争罪立法的合理模式。 　　 　　一、现状扫描：我国《刑法》对战争罪的规定 　　 　　对于我国《刑法》没有全面规定战争罪这个事实，很少有学者表示过不同意见。但是，也有个别学者将我国刑法规定的许多普通犯罪，诸如非法拘禁、拐卖妇女、儿童、组织卖淫、煽动民族仇恨、放火、爆炸、破坏交通工具、毒品犯罪甚至嫖宿幼女等等罪行，都视为我国刑法根据我国缔结或者参加的国际公约所作的相应规定［1］。这种观点显然是不恰当的，因为无论我国是否缔结或者参加那些国际条约，我国《刑法》都会规定这些与国际条约没有太大关系的犯罪。 　　当然，我国《刑法》也有个别条文的规定基本符合国际刑法对于战争罪的定义。这就是《刑法》第446条和第448条。第446条规定：“战时在军事行动地区，残害无辜居民或者掠夺无辜居民财物的，处5年以下有期徒刑；情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”第448条规定：“虐待俘虏，情节恶劣的，处3年以下有期徒刑。”虽然这两条都对犯罪的成立作了国际刑法中所没有的限制，如将犯罪主体限定为军人，但是，从性质上讲，它们属于战争罪的范畴是无疑的。 　　为什么说只有这两个条文的规定才符合国际刑法关于战争罪的规定呢？原因很简单：因为只有它们才符合战争罪的构成要件。战争罪区别于普通犯罪最重要的一个特征是，只有发生在战争或者武装冲突中的行为才可能成立战争罪，这就将我国刑法分则的绝大多数章节排除于战争罪之外，因为只有刑法分则第七章和第十章的部分犯罪才有发生于“战时”的要求。同时，战争罪的犯罪对象通常只能是平民或者敌方人员，而不包括本方武装人员。因为那些危害本国军人或者军队利益的罪行，根本就不需要国际法来规制，它们原本就属于国内法调整的范畴。因此，我国《刑法》分则第七章规定的发生于战时的所有危害国防利益罪都不属于战争罪的范畴；而第十章军人违反职责罪中，犯罪对象是部属（第443条）、伤病军人（第444条和第445条）、友邻部队（第429条）的犯罪也就不属于战争罪的范畴。这样，唯有第446条规定的“战时残害居民、掠夺居民财物罪”和第448条规定的“虐待俘虏罪”才属于战争罪。 　　 　　二、必要性分析：替代理论的局限 　　 　　我国大多数学者承认我国《刑法》并没有全面规定战争罪，但又认为依照我国现行刑法，同样可以达到惩治和预防战争罪的效果。这种观点认为，我国《刑法》规定的故意杀人罪、故意伤害罪、抢劫罪、强奸罪等普通罪名已经足够了。这种观点的实质是意图用普通犯