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未予并案侦查造成一罪以数罪处理程序救济 　　案名:朱虎故意伤害案 　　主题:未予并案侦查造成一罪以数罪处理的程序救济 　　 　　一、基本案情 　　 　　被告人朱虎,男,1981年11月7日出生,汉族,小学文化,农民,住贵州省大方县大方镇对江村。2001年1月17日因犯盗窃罪被浙江省绍兴县人民法院判处有期徒刑二年,并处罚金人民币一千五百元。2002年10月7日刑满释放。 　　被告人朱虎在绍兴县、越城区所涉故意伤害事实有:(1)2008年3月27日15时许,被告人朱虎在绍兴县漓渚镇老街一棋牌室内,因赌博与蔡伟江发生纠纷,后被告人朱虎等人持刀将蔡伟江砍致轻伤;(2)2008年4月28日20时许,被告人朱虎在绍兴县漓渚镇红星村一小店内,因赌博与张吉根等人发生纠纷,被告人朱虎遂指使同去的刘跃祥等人殴打张吉根等人。在此过程中,刘跃祥用刀将张吉根刺成重伤。(3)2008年10月2日下午5时许,殷万红、何基祥等人与唐大兵、金在日因赌博发生纠纷,殷万红便纠集被告人朱虎及朱亮等人前来助阵。在越城区鉴湖镇玉屏村菜市场附近,被告人朱虎等人因把康寿岩误认为是金在日的帮手,对康实施围打、刀砍致其重伤。 　　 　　二、诉讼经过 　　 　　被告人朱虎因涉嫌故意伤害罪,于2008年10月9日被绍兴县公安局以涉嫌故意伤害罪刑事拘留。绍兴市公安局越城区分局侦查人员分别在2008年10月10日、11月5日、12月2日,三次使用绍兴县公安局的提讯证在绍兴县看守所提审被告人朱虎,被告人朱虎供认了其在越城区故意伤害康寿岩的事实。两地侦查部门明知朱虎另有涉嫌罪行,但未依法移送或要求移送实施并案侦查。 　　2009年3月2日绍兴县人民检察院根据公安机关移送审查起诉的在绍兴县的故意伤害事实将被告人朱虎提起公诉。2009年5月25日,绍兴县人民法院认定被告人朱虎伙同他人故意伤害致一人重伤、一人轻伤,有犯罪前科的酌定从重情节,以故意伤害罪判处被告人朱虎有期徒刑六年。 　　2009年6月11日,绍兴市公安局越城区分局以被告人朱虎涉嫌故意伤害罪押回重审,同年7月24日,越城区人民检察院以朱虎在越城区的故意伤害事实将其提起公诉。 　　8月17日,越城区人民法院(2009)绍越刑初字第485号判决书认为,被告人朱虎故意伤害他人身体,致一人重伤,其行为构成故意伤害罪,有犯罪前科、对犯罪事实交代避重就轻、又未能赔偿被害人损失等酌定从重情节,以犯故意伤害罪判处有期徒刑六年六个月,并根据《刑法》第70条之规定,连同前犯故意伤害罪所判处的有期徒刑六年予以并罚,决定执行有期徒刑十一年。 　　越城区人民检察院在审查一审判决过程中,因对决定执行刑期超过故意伤害罪致人重伤的法定最高刑十年而予以关注,进而发现侦查机关未依法移送2008年10月10日、11月5日、12月2日提审被告人朱虎的相关材料和笔录,致使公诉、审判机关将侦查机关早已“发现”的同种罪行作为漏罪而起诉、判决,同种数行为错误地被作数罪并罚,从而以管辖错误导致适用法律和量刑错误为由提出抗诉。 　　绍兴市中级人民法院于2009年12月1日以(2009)浙绍刑终字第224号刑事判决书认为,由于侦查机关人为分案,检察机关分别向不同法院起诉,使本应对朱虎所犯的按一罪处断的故意伤害罪,被作为漏罪分为同种数罪并罚,检察机关将本应并案处理的一案分别起诉不当。一审法院依法审理公诉机关起诉的案件,审判程序合法,适用法律无明显不当,量刑基本适当。但考虑到原判执行刑期偏重,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条第(二)项、《中华人民共和国刑法》第234条第二款、第25条第一款、第70条、第69条第一款、第26条第一、四款的规定,改判原审被告人朱虎犯故意伤害罪,判处有期徒刑六年六个月,连同前罪所判处的有期徒刑六年,决定执行有期徒刑九年。 　　 　　三、争议焦点 　　 　　1.一审判决是否确有错误? 　　2.审前程序错误导致判决错误的,检察机关能否提起抗诉? 　　3.本案应当以何种程序进行救济? 　　 　　四、裁判理由之法理评析 　　 　　(一)侦查机关未依法对本案移送并案管辖、未依法移送反映应当并案管辖的相关证据材料,导致检察机关的审查起诉管辖、审判机关的审判管辖均出现错误 　　侦查机关违反诉讼管辖规定,致使被告人在绍兴县、越城区的相关犯罪事实未依法进行并案,而是向绍兴县人民检察院和越城区人民检察院分别移送审查起诉,由于违法分案,一审法院适用法律错误,一罪变成数罪,导致对被告人朱虎量刑畸重,一审判决出现错误。 　　1.侦查机关人为分案,确有程序错误。绍兴县公安局、绍兴市公安局越城区分局在侦查中明知被告人朱虎分别在绍兴县和越城区的涉嫌犯罪。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第16条规定:“几个公安机关都有权管辖