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未动用余额如何定性 　　［基本案情］ 　　 　　2004年至2006年期间，被告人杨健敏在担任上海市松江区社会保险事业管理中心结算服务科副科长期间，利用负责小城镇征地人员参保和养老保险账户变更工作的职务便利，将上海松江科技园区社会保障服务中心因误办而退还给上海市松江区社会保险事业管理中心封存、停发征地人员生活补贴费邮政储蓄卡（含密码）32份予以截留，并隐瞒事实真相，不按照规定办理停发、退账手续，使社保资金继续按月向上述储蓄账户（从2004年6、7月起每人每月逐月发放290元）内发放。至案发时，共计侵吞、骗取生活补贴费人民币20万余元，其中，被告人杨健敏已经动用5.68万元用于个人消费。2006年4月17日，被告人杨健敏在获悉检察机关调查此事后，为隐匿罪证，将所有储蓄卡予以销毁。 　　 　　［分歧意见］ 　　 　　对本案被告人利用职务便利侵吞20万元中的5.68万元构成贪污既遂，没有异议。而对储蓄卡内未动用的余额是否构成贪污既遂，有如下分歧意见： 　　第一种观点是“控制说”。[1]这种观点认为：贪污罪既遂与未遂的区分标准是以行为人是否取得对公共财物的控制或支配为界限。如果行为人利用职务上的便利实施非法占有行为，取得了对公共财物的实际控制与支配就构成既遂；否则，就是未遂。本案件中，首先，被告人杨健敏利用职务便利，截留他人退还误办的储蓄卡，采用该上交的不上交，该退账停发的不退账停发的方法，侵吞和骗取社会保险资金，并实际控制了涉案储蓄卡内的款项；其次，一旦社保中心将钱款划出账外，被告人杨健敏已经具有随时支配财物的可能性，本案件中的储蓄卡相当于没有任何密码的个人活期存折，控制了卡本身就是控制了卡中所有的现金财物，而不管以领取现金形式还是以存折形式保管、处置，只是对钱款的保管和处置方式不同，都是在被告人杨健敏个人控制范围内，不能因为没有领取就否认他对卡内钱款的控制，故应当认定贪污20余万元为既遂。 　　第二种观点是“失控说”。[2]这种观点认为：贪污罪既遂与未遂的区分标准应该以财产所有人或管理人是否失去对公共财物的控制或支配为界限。如果财产所有人或管理人失去对财物的控制就是既遂，反之就是未遂。被告人杨健敏虽然截留了误办的32张储蓄卡，但其已领取的是5.68万元，另外的钱款尚在账户上，社保中心并没有对其失去控制。因此，未动用的余额属贪污未遂。 　　第三种观点是“失控加控制说”。[3]这种观点认为：应以公共财物是否已经脱离所有单位的控制和行为人是否实际控制公共财物为界。如果财物已经脱离财物管理人或所有人控制并且已经实际置于行为人控制之下的，就认为是贪污既遂，反之就是贪污未遂。被告人杨健敏依据职权取得了32张邮政储蓄卡的保管、处分权，储蓄卡内虽然有20余万元，但是邮政储蓄卡本身只是财产的代表物，得到了储蓄卡并不完全等同于实际控制卡中的所有现金财物，只有当行为人将卡中的款项从银行或ATM机取出后，才能真正实现对该财物的实际占有；而且，社保中心并没有对储蓄卡中其余的钱款失去控制，所有人可以通过挂失等方式取回该笔钱款，被告人杨健敏并未实际占有。因此，5.68万元是贪污既遂，其余的是贪污未遂。 　　 　　［评析意见］ 　　 　　笔者赞同第一种意见，杨健敏贪污20余万元的行为构成既遂。 　　 　　(一)贪污罪既遂与未遂的认定 　　根据我国刑法第23条的规定，区分犯罪既遂与未遂的标准应当是看犯罪分子的行为是否得逞，即以行为人的行为是否具备犯罪构成的全部构成要件作为区分犯罪是否既遂的标准。犯罪未遂是指犯罪分子已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而没有得逞或没有达到实施犯罪时所想要达到的犯罪目的，其核心是“预达而不能”。相应的，作为贪污罪未遂的三个条件应该是：行为人已经实施了贪污罪所规定的行为；行为人的实行行为没有达到法定的危害结果，即未能将公共财物非法占有；行为人未能将公共财物非法占有的原因是由于其意志以外的原因。只有这三个条件同时具备，才可以构成贪污罪的未遂。 　　贪污犯罪从主观目的上讲，行为人有非法占有公共财物的目的，并且实际已经占有了公共财物，主观上达到了非法占有公共财物的目的；从客观行为上讲，行为人采取了侵吞、窃取等犯罪行为造成了非法占有公共财物的实际结果，“控制说”全面地反映了犯罪结果和犯罪目的两方面的因素，达到了主观和客观的相互统一，和我国刑法中所表述的贪污罪的构成要件相吻合。最高人民法院于2003年11月13日下发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中也明确指出：贪污罪作为一种以非法占有为目的的财产犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。该《纪要》把“控制”的说法进一步具体化为“实际控制”。“实际控制”的本质就是行为人可以行使占有