二审期间如何申请财产保全新.docx

上诉期间如何申请财产保全 （本文为赵剑律师原创文章，转载请标注作者姓名） 近日，赵剑律师在处理某起二审上诉案件过程中，就遇到了关于财产保全应当向哪级法院申请的问题。本案由北京市某区人民法院作出一审判决，原审原告对于一审判决结果不服提起上诉。该案系继承纠纷案件，老人共有四个子女，在十多年前与家中的小保姆再婚，婚后三年老人便散手人寰，在去世前两年留有一份公证遗嘱，将位于北京东城区某处房屋留给再婚配偶即小保姆即三儿子和小女儿，每人三分之一。其中，三儿子在加拿大长期居住，小女儿在美国长期居住。两个子女以小保姆为被告要求依法继承父亲的遗产向法院提起诉讼。一审法院考虑因两个子女并不在国内居住而老人的再婚配偶还需要在该房屋居住且没有住房，判决该房屋归老人的再婚配偶所有，再婚配偶给付两个子女每人八十万元的房屋折价款。该一审案件不是赵剑律师代理。两个子女之所以要上诉的主要原因是小保姆有恶意转移财产的动作，在该判决未生效之前，小保姆就将房屋放到著名二手房交易网站进行出售，并且根据该网站的显示，该房屋以全款的方式出售并签订房屋买卖合同只是还没有办理相应的过户手续。而一审判决给小保姆的给付房屋折价款的期限为三十日，为避免损失的发生，两子女委托赵剑律师提起上诉。在二审未开庭前，赵剑律师作为代理人就建议上诉人提出财产保全，在向二审法院提出此申请后，二审法院承办法官指出应当向一审法院申请并履行相应程序。在与一审法院联系后，一审法院认为本案全部案卷材料全部移交给了二审法院，一审法院无法进行保全。两级法院出现了互相踢皮球的现象。那么，在二审期间，当事人提出财产保全，究竟应当向一审法院提出申请还是应当向二审法院提出申请呢？ 就上述案例的问题，赵剑律师为您进行详细的分析。 在新民事诉讼法司法解释出台之前，这个问题在我们的法律条文上确实没有详细具体的规定，原法律只规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。”该条文并没有明确规定一审、二审或再审等各个阶段具体实施财产保全的法院。问题自然就来了，也就是本案所遇到的问题。但是，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》已于2014年12月18日由最高人民法院审判委员会第1636次会议通过并于2015年2月4日起施行。该司法解释?第一百六十一条规定，“对当事人不服一审判决提起上诉的案件，在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为，必须采取保全措施的，由第一审人民法院依当事人申请或者依职权采取。第一审人民法院的保全裁定，应当及时报送第二审人民法院。” 第一百六十二条规定，“第二审人民法院裁定对第一审人民法院采取的保全措施予以续保或者采取新的保全措施的，可以自行实施，也可以委托第一审人民法院实施。”根据上述法律条文的规定，就本案而言，现在案件已经在二审法院审查过程中，那么当事人一方提出财产保全，应当是由二审法院作出采取保全措施的裁定，至于具体实施的法院则是由二审法院依职权确定。 我们再深层次探讨一下本案，就本案被告小保姆变卖被继承人房产的行为除了上诉之外，还有其他的救济方式吗？答案是有。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百六十三条的规定：“法律文书生效后，进入执行程序前，债权人因对方当事人转移财产等紧急情况，不申请保全将可能导致生效法律文书不能执行或者难以执行的，可以向执行法院申请采取保全措施。债权人在法律文书指定的履行期间届满后五日内不申请执行的，人民法院应当解除保全。”根据该司法解释的规定，本案的两个子女如果单纯只是怕小保姆恶意转移财产的话，是可以采取判决生效后未执行前的保全措施来保障自己的合法权益免受侵害的。