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财产型职务犯罪赃款去向证明问题 　　内容摘要：从实体法而言，赃款去向不属于财产型职务犯罪的犯罪构成要件，从程序法而言，赃款去向不属于检察官举证启动诉讼的范围，至于赃款去向如果的确是用于公务，应属于辩方削弱指控的依据，应由辩方举证，当然控方最终具有反驳的责任。 　　关键词：职务犯罪 赃款去向 证明责任 　　 　　一、问题的提出 　　 　　某单位科研处一名姓吴的处长、一名姓张的副处长，利用负责本单位物资保障的职务便利，撇开负责物资购买的专职干部，直接办理物资购买业务。在与各商家的联系的过程中，采用两种方式虚报冒领款项。一是多汇款提取现金，然后让商家加大发票金额然后在本单位财务上报销。二是未办理业务，凭空开假发票报销。采取上述手段，吴张二人共非法取得本单位教学科研专项资金21万余元，其中吴某获得11万余元，张某获得10万余元。就这一部分事实，证据充分，足以认定，吴张二人亦供认不讳。然而，在公款去向问题上，二人则辩称大都用于接待送礼等开支，未据为己有。经查，其中少部分确已用于本科装修车辆等小单位公用，另有用此款购置的价值一万余元的空调等物品确被二人个人占有。但多数款项去向难以证实。主要有以下几种情况。 　　一是辩称购买照相机、摄像机等高档物品连同发票送给上级有关业务部门的一领导和一名办事人员，以便争取上级拨款。说了具体时间和收礼人员，但无购物和送礼凭据，也无人证映证；二是购买了物品送人，只称送给上级机关有工作关系的某人，但给予何人，嫌疑人不交代，理由是宁愿算到自己头上，也不牵连收礼人；三是称外出开会或学习时为联络业务关系而多次请客、送礼(无凭据、因时间较长，所称受益人分散，来自全国各地，无法证实)；四是为上级业务部门干部旅游开支，因不需单据报销，未留下开支凭据。据查确有吴某陪同旅游一事，费用本来已经由单位领导批准统一解决。但实际费用开支和报销情况单位财务帐上未反映清楚，其他人也难证明；五是确实以小单位的名义接待了某些人，但所需款项按惯例是由本处小金库开支，而且本处小金库也能够开支(可以先借款后报销，也可以先垫支后报销)。因接待时间与案发时间接近，张某辩称系用上述获得的款项接待，不准备再作报销；六是为本单位另一部门负责人(与其关系密切)报销部分装修宿舍发票。但该同事声称实系个人担任领导职务的一些应酬接待，单位财务不便报销，即以住房装修发票代替，让吴某代为报销；七是吴以个人名义存款一万元，但吴辩称此系暂存，拟用此款购买礼品送给科研鉴定人员以通过本人负责的科研项目。科研主管领导称不知存款一事。 　　据查，该处有小金库收入40余万元，由一名负责处财务的干部掌握，主要用于接待应酬开支，案发前尚余3万余元。这名干部不知道处里两位领导手中掌握有上述公款，也不了解他们所称的开销。此外，从吴某办公室查出其个人名义存款13万余元(含上述1万元)。 　　在此案的认定上，对以非法手段获取公款用于本处建设和用于吴张二人个人购物使用这两种情况的罪与非罪问题比较清楚，各方面认识基本一致。而就其中多数款项，即二人辩称为公使用，但缺乏根据，既难肯定，又难以完全否定的情况，则有不同认识。实践中最常见的观点有以下三种： 　　一种意见认为，吴张二人采用加大支出、虚报冒领的手段非法获取国有专项资金，其贪污行为清楚，当二人背着单位领导和其他人员实施了虚报冒领等贪污行为并实际占有了公款，如无反证证明为公使用或意图为公使用，即可以视为其贪污已告完成，如果所获款项后来确系用于为公之目的，可以按缺乏贪污故意和占有后果而不作贪污，仅作违反财经纪律处理。但如不能证实其公用性质，则仍应按贪污定罪处罚。 　　另一种意见认为，贪污之构成，须有贪污行为和非法占有的结果，还须有贪污故意。而且对贪污犯罪构成的认定必须证据充分。一不能单纯的以行为手段定贪污罪；二不能在证据不足的情况下就认定系个人非法占有。对吴张二人所辩称的款项去向，如无充分证据对其辩解予以否定，即确实查明赃款去向，就应视为定罪证据不足，这部分事实不能作为犯罪处理。 　　第三种意见则认为可以区别证明程度，如果根据现有证据基本能建立其非法占有的信念，则可以按贪污确认；如果从证据事实和情理判断不能排除其公用可能，则不定罪为宜。例如，对其中以个人名义存款一万元，虽有本人辩解准备作为公用，但此款已用个人名义存入银行，又与其他个人款项放置一处，有关领导也不知此事，虽然不能完全排除嫌疑人尚有贪污故意不确定的因素，但基本可以认定其已有贪污故意并实现了非法占有。就公事应酬中请客送礼等情况，因不能完全排除其存在可能，则不宜按贪污认定。 　　综上所述，第一种意见可以概括为手段为主，去向为辅定罪论，第二种意见简称为去向明确定罪论，第三种意见可称为区别情况综合认定论，应就具体情况逐笔确认。 　　由于此类案件屡屡发生，以至于出现了这样