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辩论原则下法官实质指挥诉讼与收集证据义务 　　摘 要：《证据规定》虽然在我国民事诉讼中植入了辩论原则，但同时也留下了合法性不足、转型不彻底、配套不完善等缺陷。未来通过法律修改确立的辩论主义应当是经过修正的辩论主义，而赋予法官实质指挥诉讼义务和依职权收集证据义务乃是修正辩论主义的重要方法。这两种方法有利于在辩论主义条件下查明事实真相和实现实体公正，从而有效克服辩论主义绝对化产生的弊端。 　　关键词： 辩论主义；职权探知主义；修正 ；实质指挥诉讼；收集证据 　　中图分类号：DF72 　　文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2011.04.14 　　 　　一、辩论主义在我国民事诉讼中的植入及其存在的问题 　　 　　我国《民事诉讼法》规定的“以事实为根据，以法律为准绳”原则，道出了民事诉讼的两大功能，一是形成事实结论，二是在事实结论的基础上适用实体法作出判决。民事诉讼中的事实包括实体性事实和程序性事实，作为判决基础的事实指的是实体性事实。不过为了表述的方便，笔者以下仍将实体性事实简称为事实。可以把我国也囊括在内的大陆法系，有两种事实阐明机制，一种是以德国为代表的辩论主义，另一种则是我国曾经奉行的职权探知主义。不过，随着2001年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）的出台，我国开始由职权探知主义转向辩论主义。 　　在德国，辩论主义意味着：当事人决定在诉讼中提交哪些事实资料，并且法院仅得将当事人陈述的事实作为判决的基础；[注：详见：BVerfG NJW 1995, 40; BGH NJW 1998, 159; NJW-RR 1996, 1009, 1010.]对双方当事人不存在争议的事实，法院原则上不查证真实与否；[注：《德国民事诉讼法》第138条第3款、第288条；BGH NJW-RR 1987, 1018, 1019.]原则上，当事人决定自己是否对有证明必要（证明需求）的事实进行证明，并且法院仅在当事人提出申请时才收集证据［1］。[注：BVerfG NJW 1994, 1210; Stein,Jonas,Leipold, ZPO (2005), vor § 128 Rn. 153ff.; Rosenberg,Schwab,Gottwald, Zivilprozessrecht, 2010, § 77 Rn.8; Jauernig, Zivilprozessrecht, § 25, S. 70. ] 　　辩论主义的上述元素在我国《民事诉讼法》中并不存在。其一，虽然没有规定法院可以将未经当事人主张的事实作为判决的依据，但法律无疑是允许这样做的，因为《民事诉讼法》要求判决以客观事实为依据。其二，《民事诉讼法》没有关于法院认定事实受当事人自认约束的规定。其三，《民事诉讼法》第64条第2款明确要求法院依职权调查收集当事人因客观原因不能自行收集的证据和认为审理案件需要的证据，并不以当事人申请为限。同时，《民事诉讼法》中也没有关于当事人申请法院收集证据的规定。可见，作为判决基础的事实形成机制上，我国《民事诉讼法》并不奉行辩论主义，相反奉行的是职权探知主义。 　　然而，随着我国市场经济体制的确立和发展，奉行职权探知主义的审判模式越来越不能适应经济发展的要求。越来越多的经济活动由市场调节，经济规模的不断扩张和市场交易的日趋活跃，导致我国在上世纪90年代以后民事纠纷的数量大幅度攀升，司法资源的供应与需求之间的矛盾日益突出。为此，必须改革传统的审判模式以提高审判的效率。就整体效果比较，辩论主义比职权探知主义更能节省司法资源，从而提高审判效率。这一结论，仅从辩论主义可把法官从繁重的证据收集负担中解脱出来这一点上即可得到有力证明。正因为此，我国上世纪末的审判方式改革的一个主线就是从职权探知主义走向辩论主义。尽管这一转型的初衷是提高审判效率，但是市场经济带来的观念变化为此提供了思想基础。市场经济必然意味着市场主体在经济活动享有选择或决定的自由，同时也必须对选择或决定的后果承担责任。简言之，市场经济意味着市场主体的“自由选择”和“自我负责”。这种观念体现在法律中，就是私权领域的自治，亦即“当事人自由”和“当事人负责”这一观念，而这正是辩论主义的思想基础。正如莱坡尔特（Leipold）教授所言：“谁若认为民事诉讼的首要目标旨在保护个体的实体私权利，并且信任个体在诉讼中有能力主张自己的权利，谁就会毫不犹豫地为辩论原则辩护，因为它与处分原则一样体现了民事诉讼中最基本的价值――当事人自由（Parteifreiheit）和当事人负责（Parteiverantwortung）”。[注：Stein,Jonas,Leipold, ZPO (2005), Vor § 128 Rn. 149.