透视侵占罪与盗窃罪本质区别.docVIP

透视侵占罪与盗窃罪本质区别 　　[基本案情] 　　2006年8月7日10时许，犯罪嫌疑人陈某行至某家电商场门口，见停放在人行道上的一辆自行车龙头上挂着一皮包（为被害人金某遗忘在车上），即上前将皮包拎走。当陈某逃离现场时，被民警当场抓获，并缴获赃物皮包一只，包内有人民币1300元，摩托罗拉T720手机一部、AILOK牌U盘一只等物品（共计价值人民币870元），总计价值人民币2570元。 　　 　　[分歧意见] 　　对于陈某拎包行为的定性，有两种意见： 　　一种意见认为陈某的行为构成盗窃罪。理由是：(1)案发当时陈某在作案地附近意图伺机盗窃，发现金某停放的自行车上挂着包，即上前作案，主观上有盗窃的犯罪故意，客观上实施了秘密窃取的行为；(2)被害人金某尽管将包遗忘在自行车上，但该自行车属于金某可以控制的范围之内，挂在车上的包不符合侵占罪所要求的遗忘物的特征；(3)侵占罪的实质特征是“合法持有而非法占有”保管物、遗忘物、埋藏物，即行为人出于占有的不法意图而侵占自己原已持有或以合法手段获得的他人财物，陈某所拎之包并非以合法手段取得，所以他的行为不符合侵占罪的构成要件。 　　另一种意见认为，被害人金某将包遗忘在停放于开放的公共场所自行车上，事实上对包已失去控制，所以该包应属于遗忘物。因此，陈某将包拎走的行为不能认定为盗窃，若其拒不退还即应以侵占罪论处。本案中，陈某被当场抓获未实施侵占罪构成要件中拒不退还行为，并且犯罪数额较小，所以对陈某的拎包行为不能作为犯罪处理。 　　 　　[评析意见] 　　笔者认为，对于陈某行为的定性应当从两方面来考虑：首先，区分陈某行为属于盗窃还是侵占；其次，若认为陈某行为属于侵占，则因数额较小，且未实施拒不退还行为，不完全符合侵占罪的构成要件，对其就应当以一般的违法行为对待。 　　综合全案事实，笔者同意第二种意见，即对陈某的行为不应作为犯罪处理。 　　 　　一、盗窃罪与侵占罪的区分 　　本案应定性为盗窃或侵占的区分焦点在于：第一，被害人金某之包是否属于遗忘物？第二，陈某的行为是否属于“拒不退还”？是否属于侵占既遂？ 　　（一）遗忘物与遗失物的区分 　　在刑法理论上，遗忘物有其相对确定的含义，即为所有人或持有人一时疏忽将财物遗忘于特定场合，并一般处于他人合法控制范围之内，且一旦发现财物不见，经过回忆比较容易找回的物品；而遗失物，则是由于持有者疏忽而丢失于公共活动空间，不能回忆起财物的确切失落地点，已完全丧失实际控制力的财物。[1]实践中，一般以物主是否能够准确回忆财物失落的时间、地点以及财物是否完全失去控制作为遗忘物与遗失物的区别，其中控制力是判断的关键。物主对遗忘物未丧失完全控制力，是指在短时间内物主一经回忆，若财物仍在原地，可立即重新完全控制的状态。而对遗失物控制力的丧失，则是指若无其他特殊情形，物主因无法回忆起财物的遗失地点、时间，而不可能对财物重新占有。 　　从本案查证的事实看，被害人金某在将包遗忘于自行车龙头上，走开三四十步后即刻想起忘记拿包，可见其能准确回忆起财物的失落时间、地点，若包未被陈某拎走，其可即时恢复对包的占有。因此，结合上述遗忘物概念，应当认定该包属于遗忘物。 　　有观点认为，在金某将包遗忘至返回寻找这段时间内，该包因为仍置于其自行车上，所以金某对该包仍享有完全的控制能力，换言之，金某所遗之包仍处于其直接控制领地中，正如遗在自已家中，未带走的财物一样，他人对该包的拎取，应当以盗窃论之。 　　笔者以为，所谓直接控制的地点是指该地点属于自己独有并具有排斥他人占据的效力，如果该领地他人也有权占据，如公共场所，那就不属于直接控制的领地。本案中，被害人金某将自行车置放在公众场所，并将财物遗在自行车龙头上，犯罪嫌疑人陈某乘无人注意，拿走了车龙头上的包，这种情况下不能认为财物仍在自己自行车上，而没有失去控制，因为财物与自行车并不是一个整体，它是分离的。上了锁的自行车表明物主仍直接控制它，不可为他人所占据，但财物并没上锁，而且社会通行观念中也认为置于公众场所自行车上的财物就是遗忘物。所以拿取并非法据为己有的行为不是盗窃，若拒不交出的，属于侵占。有的观点之所以将上述情形认定为盗窃,除因为认为该包不属遗忘物之外，还因为陈某取得遗忘物的行为方式符合盗窃罪的行为特征，即乘人不备，秘密拿取他人遗忘物。但判断上述情形是盗窃还是侵占在判断财物是不是遗忘物前提下，还要看行为人是否有实际依据认为该物是遗忘物。如果是肯定的回答，无论行为人采取什么方式拿取遗忘物，都不能认定为盗窃，因为有的行为人采取公开方式拾得，有的行为人采取隐蔽方式拾得，这与拾得人的心态及拾得环境有关，这种关联性不是决定拾得行为性质的实质性要素。本案中，金某在将自行车停放在商场门前时，虽已发觉犯罪嫌疑人陈某亦在附近，但其将