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论事后不可罚行为的法律性质 214甘肃社会科学2011年第1期 论事后不可罚行为的法律性质 张莉琼杨广琦 (中国民航大学法学院,天津300300) 提要:事后不可罚行为是指状态犯的行为人利用前犯罪行为所造成的违法状态,对已受侵害的同一个法益再次实施 的可以独立成罪的侵害行为,属实质一罪.事后不可罚行为的法律性质在于,虽然其与前行为触犯了不同的刑法规范,形式上 符合数罪的特征,但因为该数罪共用同一个法益,故为不完整的数罪,只论以其中较重一罪,就能完全评价前后行为所实现的不 法与罪责内涵. 关键词:事后不可罚行为;法律性质;状态犯;实质一罪 中图分类号:D924文献标识码:A文章编号:1003—3637(2011)01—0214—04 事后不可罚行为是大陆法系刑法学罪数形态类型之一,指 在状态犯的场合,利用该犯罪行为的结果的行为,如果孤立来 看,符合其他犯罪的构成要件,具有可罚性,但由于被综合评价 在该状态犯中,故没必要认定为成立其他犯罪¨J.但是,我国 统编刑法教材总论部分没有介绍这一概念,有些教材仅在讨论 盗窃罪与窝藏,转移,收购,销售赃物罪时对其作了简单的介 绍④.司法实务也仅在少数情况下使用这一概念,如最高人民 法院编的《刑事审判参考》中就提到这一概念:”盗窃罪的本犯 自己窝藏,销售,转移该项赃物的,属刑法理论上所讲的事后不 可罚行为.”鉴于事后不可罚行为是司法实务中常见的犯罪 现象,且易与法条竞合犯,牵连犯,吸收犯等犯罪形态相混淆. 笔者拟借鉴德日以及台湾等大陆法系国家和地区刑法学的研 究成果,对这一行为的法律性质作进一步的探索,并求学界批 评指正. 一 ,事后不可罚行为法律性质之争 在事后不可罚行为中往往有前后两个行为,如何理解后行 为的法律性质,成为事后不可罚行为定罪和量刑的关键.德日 等大陆法系国家和地区刑法学对此形成了不同的观点. (一)认为是异罪竞合的连续犯说 意大利刑法理论认为,所谓不可罚的事后行为,是指某些 犯罪在一般情况下是另一犯罪的后果的情况,在这种情况下, 轻罪都为重罪所吸收心.因此,事后不可罚行为在意大利刑 法理论中是按连续犯来处理的.他们认为连续犯可以包括异 质数罪的竞合,而不可罚的事后行为也属于异质的犯罪竞合, 采用重罪吸收轻罪的方式处理,以避免对这些情况采用严厉的 并科原则]. (二)认为是构成要件间关系的法条竞舍说 这是支持者较多并较具有说服力的观点,也是德国刑法理 论中的通说.德国学者耶赛克认为,不可罚的事后行为属于法 条单一(即法条竞合)中的吸收关系.其之所以不可罚,是因为 在此等情况下,包括前行为的犯罪构成要件,构成了对于整体 事件而言具有排斥性评价的基础J.部分日本学者也持该观 点.团藤重光博士认为,像状态犯”以犯罪完成后,预想违法状 态开始继续”这样的犯罪,”根据预想,该当构成要件包含在该 违法状,虽然事后行为充足其他的构成要件,但并不构成 他罪.”] 台湾学者林山田教授,柯耀程博士,甘添贵教授均支持该 观点.柯耀程博士认为,学理上对于不可罚的事后行为的概 念,向来习惯于从行为的角度来观察,将不可罚的事后行为认 定为行为复数.但是,不可罚的事后行为的问题其实并非行为 之间的关系,而是规范之间的关系.在规范形成的过程中,对 于行为及法益侵害的评价关系,因为受到双重评价禁止原则的 拘束,对同一行为或同一结果的评价,如果已经在一个构成要 件中进行了评价,则对于同一侵害关系,如果评价没有完成,就 不能再次进行评价.这种情况在财产犯罪中最明显,行为人所 实施的财产犯罪行为所侵害的财产法益已经在其所实现的构 成要件中完整评价,所以对该财产的处分行为,如果再次成立 赃物罪,就是重复评价,所以对其处分赃物的行为并不以赃物 罪论处,这是在规范制定时就已经作了限定的.所以,不可罚 的事后行为的基本前提是单一行为的评价关系,而不是复数行 为的评价关系.刑法中所称的事后不可罚行为,是规范中的本 然现象,属于规范的先判作用,从动态的关系上看,属于被吸收 的情况. 甘添贵教授认为,虽然不可罚的后行为在构造上并非前行 为的一部分,无法作为一个行为而存在,即仍属于两个不同的 行为.但因前后行为均是侵害同一法益,如适用前行为或后行 为的刑罚法规,已足以充分保护该法益的安全时,其前行为或 后行为的刑罚法规就没有再适用的必要,因此,仍然属于法条 法学2l5 竟合的范畴.因为法条竞合,虽然在外观上具有犯罪竞合的现 象,实际上依刑罚法规所作的评价仅有一次,因此对于行为究 竟是一个还是数个,并不十分重要.不论是一个行为还是数个 行为,如仅受一次刑罚法规的评价时,均有可能成立法条竞合, 这属于法条竞合中的择一关系,选择法定刑较重者优先适 用.. (三)认为是违法性被吸收的包括一罪说 这主要是日本学者所持的观点.不可罚的事后行为