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论国际惯例与国际习惯 辽宁公安司法管酣部学 一 论国际惯例与国际习惯冰青,王馨 (同济大学文法学院法律系,上海200091) 摘要:国际惯例不仅是商界人士关注 的焦点,同时也是学者研究的热点.但 是对国际惯例的概念,国际惯例与国 际习惯的关系等问题学者之间在认识 上仍然存在一定的分歧,本文试图对 其做进一步的探讨. 关键词:国际惯例;国际习惯;国际商 事惯例 【中图分类号:DF97 【文献标识码:A 【文章编号:1009—1416(2007)01—71—03 【收稿日期:2006-12—15 【作者简介冰青(1963一),女(汉族), 辽宁锦州人,同济大学文法学院法律 系副教授,武汉大学国际法研究所博 士研究生,主要从事国际法教学和研 究;王馨(1982-),女(汉族),河南 驻马店人,同济大学文法学院法律系 国际法专业硕士研究生,主要从事国 际法学习和研究. 一 .国际惯倒的概念 关于国际惯铡的含义,国内一直 有不同的观点,比较有代表性的看法 主要有以下几种,王铁崖教授认为,国 际惯例有广义和狭义之分,狭义的国 际惯铡专指国际习惯,而广义的惯例 Ⅲlj包括国际习惯和尚未具有法律约束 力的国际惯铡.…韩德培教授认为,国 际惯例是在国际交往中逐渐形成的不 成文的法律规范,它只有经过国际认 可才有约束力,具有强制性惯铡和任 意性惯例两种表现形式.担劲松和吴 志攀教授认为,国际惯铡是在国际交 往中逐渐形成的不成文的原则和规则. 作为国际经济法的渊源的国际惯例不 仅包括调整国家经济关系的国际习惯, 还包括调整私人经济交往的国际经贸 惯例.[3】徐冬根教授认为,国际惯例,又 称国际习惯,它也是一种国际行为规 范.国际惯例分为两类:一类为属于法 律范畴的国际惯例,具有法律效力;另 一 类为属于非法律范畴的惯例.不具 有法律效力.可见,学者们对国际惯例 的定义是有分歧的,要对国际惯例做 界定就需要对其做必要的分析. 首先,国际惯例是在国际交往中 逐渐形成的.这是国际惯铡产生的历 史背景因素也是其重要的特征之一. 众所周知,国际惯铡的源头可以追溯 到中世纪的商人习惯法.商人习惯法 (1exmercatoria/LawMerchant), 又被称为商业习惯法,商人习惯法,或 商人法等,是国际惯铡的渊源,产生于 中世纪西欧商人中间,是调整他们彼 此间关系的一系列习惯和法律.商人 习惯法从一些约定俗成的习惯做法, 到事实上支配中世纪的商事交易,再 到被国际商事机构规范化成为明确的 规则,发展至今经历了数百年.国际惯 例产生的这一历史环境和演化进程决 定了国际惯例主要是指国际商事惯例, 因而它明显地具有跨国性,或国际性, 而且主要反映出商法或私法的性质和 特征. 其次,国际惯例是由原则和规 则组成.国际惯例的这一特点,是由 - 国际惯例本身并不具有完全的法律性 质决定的.尽管国际惯例,特别是作为 其重要组成部分的国际商事惯例,在 0CZ0H0ZHZ0昌zH∽一0∽n0H田0叫00Hn唧Z口∽IIn唧]●-] 一7,一 圜 辽宁公安司法管理干部学院 当今国际商业社会中发挥着特殊的作 用,但它始终未被普遍接受为法律,不 具备当然的,一般的法律拘束力.它既 不满足法律的狭义概念,即立法机关 制定的规范性文件,也不符合法律广 义概念中需得到有权国家机关承认方 具有约束力的潜在规则.所以,国际惯 例的表述中若使用法律规范会与国 际惯例本身的不完全法律性质相违背, 而原则和规则的界定相比之下就更 为科学. 最后,国际惯例是不成文的. 一 些学者认为,国际惯例经国际组织 或学术团体进行解释,整理编纂后可 以是成文形式.笔者认为这种观点值 得商榷.因为,其混淆了成文和不成文 的划分标准.成文法,也称制定法,是 由一定的国家机关以国家的名义,依 照特定程序创制的,以文字的条文作 为其表现形式的法律的总称.成文与 不成文是按照法的创制方式和表现形 式的不同而区分的,是否是国家机关 制定和公布的是一个重要的划分标准. 国际惯例虽然可以表现为一定的文本 形式,如跟单信用证统一惯例》,但 并不是由国家机关制定和公布的,也 不是法律规范,所以,不成文的界 定更为符合法学理论. 因此,笔者认为,国际惯例是在国 际交往中逐渐形成的,经当事人援引 方对其产生拘束力的不成文的原则和 二.国际惯例与国际习惯的联系 习惯是深植人心的法律.卢梭认 为,它形成了国家的真正宪法;它每 天都在获得新的力量;当其他的法律 衰老或消亡的时候,它可以复活那些 法律或代替那些法律,它可以保持一 个民族的创制精神,却可以不知不觉 的以习惯的力量代替权威的力量.5 在国际交往和实践中,国家之间也形 成了一系列的国际习惯和惯例,这些 习惯和惯例被国家,国际组织和个人 所援引或遵守,虽然相当一部分被纳 入成文法的