关系论下因第三人的原因违约问题研究以《合同法》第121条为中心.docVIP

关系论下因第三人的原因违约问题研宄一一以《合同法》第121条为中心 内容提要：《合同法》第121条立法用意在于恪守合同 相对性原理，其中“第三人”是指合同关系以外的任何人。 履行辅助人不属于“第三人”，对其规定见于《合同法》第 65条。二者显著区别在于第三人在履行自己义务，后果归 属于自己；而履行辅助人则是在帮助债务人履行，后果归 属于债务人。在撤销权中，当受让人为恶意时，《合同法》 第121条与第75条可以衔接。但该条不但不能作为解决第 三人侵害债权问题的基础，更与其无涉。后者理论基础不 是合同相对性的“突破”，而是基于善良风俗另辟蹊径的制 度创设。 关键词:第三人/履行辅助人/合同相对性/合同保全/第 三人侵害债权 在我国合同法理论中，“违约责任是合同法所要解决的 核心问题，违约责任制度也是合同法中一项最重要的制度，” [1]相应研究成果也较多。但是学者对因第三人的原因违约 问题却很少谈及，而在关系契约现实下，因第三人的原因 违约却是一个经常遇到的问题。如何对“第三人的原因” 进行界定，并从关系论角度对合同法第121条与相关条文 和制度的关系进行梳理，以及合同法颁行以来该条实践效 果怎样，都有待于详细探讨。限于篇幅，本文仅就前两个 问题进行探讨，后一问题待笔者另行撰文。 一、“第三人的原因”界定 （一）、第三人的界定 《合同法》第121条中的“第三人”就是合同关系以 外的第三人。当然，这个概念看似清晰，实则不然，仍有 讨论必要。根据立法者的原意，当时是想以“与自己有法 律关系”的措辞来限制第三人的范围，只是因为这样并不 能达到限制第三人范围的目的，才决定删去该词。［2］因此， 对《合同法》第121条中第三人的理解，从文义解释角度 来看，可以指合同当事人以外的任何人，而且从上下文来 看立法者没有对于第三人作任何限制。其次，从体系解释 角度来看，第三人包括合同当事人之外的任何人，是合同 法采用的严格责任的归责原则下的当然之意，因为这里债 务人须要为通常事变负责。［3］ 有学者认为因第三人的原因违约中的第三人包括履行 辅助人及其他第三人，［4］其中，“所谓履行辅助人，得分 为代理人与使用人二类。”这种观点源于德国民法，且认 为，由于意定代理人归入使用人，故此处代理人实际仅指 法定代理人。［5］ (6 98)台湾民事审判实践则认为此处的 代理人包含了法定代理人和意定代理人两种。［6］看来，二 者都把代理人和使用人归入履行辅助人，此为共同点；二 者不同之处仅在于如何界定此处的代理人。笔者以为，这 种看法值得商榷。 通俗地讲，履行辅助人就是帮助债务人履行的人。履 行辅助人必须是出于帮助债务人的目的，而不是为了自己 履行债务或从事其他性质的行为，即履行辅助人的行为实 际上是以债务人的名义而为之。例如在连环供应合同中， 假设甲向乙定购某种货物，而乙又向丙定购该货物，其中 的丙不能成为乙的履行辅助人。因为这是两个合同关系， 丙所从事的履行行为是为其自身债务清偿而为之，是基于 与乙的合同关系，其不与甲直接发生联系，对于甲的债务 应由乙来完成。但如果乙与丙约定，由丙代乙向甲交付货 物，则丙便成了乙的履行辅助人。［7］而这种变化恰恰说明 第三人和履行辅助人是不同概念。 从《合同法》第12 1条规定看，也不该把履行辅助人 归入第三人。梁慧星先生认为，该条规定立法用意在于， 防止在审判实践中动辄将第三人拉进来，作为第三人参加 诉讼，法院依职权把一些合同以外的当事人拉进案件，最 后纠纷双方没有承担责任，判决由别的人承担责任，这种 判决违反了合同的相对性，没有合理性。［8］ 由于梁先生是举足轻重的《合同法》专家建议稿成员， 并结合此前我国司法实践普遍的做法，这种观点是可以采 信的。可见立法本意在于维护合同相对性，而不在于解决 履行辅助人责任问题。 至于前述把代理人纳入履行辅助人，后者又属于第三 人的主张，既易引起民法理论体系的混乱，即不知所谓 “第三人”究竟指向何者，实践中也是有害的。依据我国 民法通说，代理是代理人以被代理人名义实施的，其法律 效果直接归属与被代理人的行为。代理主要特征有四，其 中代理人在从事代理行为时独立进行意思表示至关重要。 ［9］这意味着代理行为是民事法律行为，以代理人的意思表 示为要素，强调代理人的行为能力。而履行辅助人介入合 同履行，仅出自债务人的意思，第三人对于合同权利的设 立、变更、终止不涉及任何意思要素，也就是说，辅助人履 行债务仅在事实上发生了一定的行为，至于合同的权利义 务内容不因辅助人的履行而改变，仅仅是辅助人在完全履 行后，使合同债权得以清偿，债务消灭，合同终止。因 此，从这一角度来说，辅助履行行为不是民事法律行为， 而是一种是事实行为。［10］故，履行辅助人不包括代理人， 仅指使用人。 而且，如果认为代理人属