第九专题第三章节司法.doc

PAGE PAGE 10 第三讲 司法 第一节 司法／法律适用的一般理论 一、法律适用的概念 法律适用者应该将有效的法适用于他们所面临的问题或者纠纷。什么是有效的法，由法律渊源理论来确定。所以，法律适用就是发现体现在一般——“抽象性的”的法律规范中并由法律渊源学说来定义的有效的法，进而根据它对案件事实做出判决并对判决理由进行说明。 （一）法律适用与法律渊源理论关系密切。 在法律适用中，法官不能凭主观感觉，而必须依照法律来进行裁判。那么到哪里去寻找裁判的依据呢？如何在大量法律渊源中识别法律？在适用中法律发生评价矛盾、错误、漏洞甚至与宪法不一致该如何解决？这些问题就是理论上的法律渊源问题。 （二）法律适用者必须做出判决，并且必须对该判决进行法律论证/法律证立。 法律适用首先要求法官必须给出一个结果，即判决。 但是，法律适用并不是以单纯的形式推理来产生法律上的判断。逻辑规则仅仅是形式，一种形式就像一只空瓶子，它的用处在于其空无一物的空间。如同一个空瓶子可以装水，一种形式则可以负载有意义或者无意义的东西。法律判决的正确性取决于法律形式是如何充实的，具体而言，法律规则与事实的内容是如何充实到法律推理过程当中的，所以，法律适用还是一种寻求正当性证明的活动，这就是法律论证，即举出理由以支持某种主张或判断。 （三）法律适用是法律适用者的目光在事实与规范之间来回穿梭。 一方面，法律适用者需要认识法律事实。另一方面，法律适用者必须从浩如烟海的法律中挑选出适合于他面对的法律事实的那些法律规范，从而将事实归入特定的法律领域中。所以，法律适用开始于将与法律相关的事实行为同全部规范联系在一起。法律适用者必须检验他面临的纠纷是否并且怎样在法律秩序的某一个领域中得到规定。法律适用者目光在事实与法律规范之间来回穿梭。 法律适用在法律方法论中常常使用的概念是涵摄（subsumtion）。“涵摄是一项谨严、精致、艰难的法学思维过程，一方面须从法律规范去认定事实，一方面亦须从案例事实去探求法律规范，剖析要件，来回穿梭于二者之间，须至完全确信，案例事实完全该当于所有的法律规范要件时，subsumiton的工作始告完成，可进而适用法律，以确定当事人间的权利义务关系。”——王泽鉴《法律思维与民法实例》，第207页。 二、法律适用的要求 法之能行与否，在适用之是否得宜。在法律适用中要注意以下基本要求： （一）法应致其用，即应实用、活用、善用。实用者，不折不扣的适用，不得出入枉纵，误用曲解。活用者，自时间言之，就法律精神，应适应时代为进化的解释，以使法之生命继续更新；自空间言之，就法之内容，应全部融会贯通，分析综合而为适用，以补正法之缺陷，而切合万变之各种情事，不可不知其一而不知其二，顾此而失彼，尤不可拘泥于文字，而以词害义。善用者，按各国案件之客观的及主观的法律关系及情事，分别适用，以求各具体案件妥当的解决。刑法上刑度富有弹性，民法上的公序良俗和诚实信用结尾法官裁量的范围。善用之，则无往而不当。恶用之，则民将不堪命。 （二）处理案件应该及时、敏捷。不可有拖延、推诿、依赖、苟且之事。 （三）裁判应该求其公正，即应顾及公信、公平与公允。公信者，社会一般之信任。公平者，当事人之平衡。公允者，事情的妥适解决。于三者不能兼顾之时，则以公信为先。 （四）法官态度应为严明，即应以仁者之心行义者之事，以治病之心决讼者之事。 三、法律适用的步骤 （一）认定事实 正确认识待决事实是切合实际的法律裁决的前提。因此，法律适用者必须准确认识他面临的案件及其社会相关的因素的联系。只有在此基础上，他才能发现合适的法律规范并正确的适用。 在大学的法律教育中，书面上反复出现的事实被假定为完整且符合实际的。例如王泽鉴的《法律思维与民法实例》一书的第二章案例事实、问题及解答中就是专门帮助我们任何和把握那些假定为真实，无争论性，并以简要文字加以表述的案例事实。对于这种案例事实，学生就是直接认定其为真实从而来答题。 但是，司法实践中事实认定却不是那么简单了，它是法律事务中最主要、最困难的工作。法官必须调查证据，发现事实真相，并且判断何者与法律的适用有关，何者无关，这是程序法上的问题。我们都知道要在法庭上重现已经发生的案件事实是一件不可能完成的任务，所以，法律适用者只能通过特定的程序性规则（尤其是证明责任）来尽可能认识案件事实。 （二）寻找相关的法律规范 法律适用者还应当寻找对于评价事实有决定意义的法律规范。关于法律规范之寻找的问题，它属于法律渊源、法律解释和法律续造的问题。 （三）以整个法律秩序为准进行涵摄。 应当检验得到认定的事实是否满足相关规范的事实构成。在此，法律适用者考察的不是具体规范，他要在整个法律秩序中寻找解决纠纷的答案。——法律推理、法律解释和法律构造方法论问题。 （四）宣布法律结果