两岸民事调查取证互助问题-武大国际法评论-武汉大学.PDF

于飞：两岸民事调查取证互助问题 两岸民事调查取证互助问题 ——以“取得证言及陈述”为例 于 飞 内容摘要：《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》原则性规定了两岸调查 取证互助问题。“取得证言及陈述”是两岸民事调查取证互助的重要内容。大陆与 台湾地区有关证人证言和当事人陈述的民事证据规定及其适用存在差异。两岸 都规定了证人的作证义务，台湾地区还规定了证人的拒绝证言权；两岸关于作为 证据的陈述的规则都经历了发展完善的过程，且表现出内容的趋同，但在具体适用 时的评估标准可能不尽相同。根据司法互助的法律适用机制，两岸相互协助调查 取证应主要适用受请求方相关规定，同时在一定条件下，可例外适用请求方相关规 定。因而，须对上述司法互助协议中规定的“依己方规定”、“依请求方要求”、“尽 力”等作具体分析与解读。 关键词：《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》 民事调查取证互助 证人证言 当事人陈述 一、两岸民事调查取证互助的基础 民事调查取证是民事诉讼赖以进行的必要程序，也是区际司法协助必不可少 的内容。长期以来，两岸司法协助主要以“单边立法”为基础，大陆海协会与台湾 海基会签署《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》（以下简称《司法互助协 议》），开启了“双向协议”模式。《司法互助协议》第8 条“调查取证”规定：“双方同 意依己方规定相互协助调查取证，包括取得证言及陈述；提供书证、物证及视听资 料；确定关系人所在或确认其身份；勘验、鉴定、检查、访视、调查；搜索及扣押 等。受请求方在不违反己方规定前提下，应尽量依请求方要求之形式提供协助。 受请求方协助取得相关证据资料，应及时移交请求方。但受请求方已进行侦查、 * 两岸关系和平发展协同创新中心两岸共同事务合作治理制度化平台成员，厦门大学 法学院教授、博士生导师。 29 武大国际法评论2018 年第3 期 起诉或审判程序者，不在此限。”按照大陆《民事诉讼法》第64 条规定，证据包括 当事人的陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见、勘验笔 录。证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。台湾地区“民事诉讼法”规 定的证据方法包括人证、鉴定、书证、勘验、当事人讯问。法院经这些方法调查 取证后所得之资料或结果，谓之证据资料，如证人之证言、鉴定人之意见、书证 ① 之内容、勘验之结果等。 法律没有规定具体的采用和评定证据的规范，对这些 ② 证据资料，完全由法官“自由心证”。 《司法互助协议》规定的民商事取证互助 范围包括：取得证言及陈述；提供书证、物证及视听资料；确定关系人所在或确 认其身份；勘验、鉴定等。 《司法互助协议》中规定的调查取证包括刑事、民事两个方面。在司法实务运 作上，该协议的最大功效在于司法文书送达与调查取证，人民法院办理的涉台调 查取证司法互助案件已涉及所有证据形式和取证方式。在民事诉讼中，对于调查 ③ 取证的证据适格性之争较为和缓，不如刑事诉讼那般尖锐与敏感。 但从大陆基 层法院的实践来看，“通过司法互助请求台湾方面调查取证的事项主要是台湾当 事人的身份情况和住址，以确保诉讼主体真实存在和司法文书送达程序合法。至 于其他涉及双方当事人之间商事行为的证据，极少通过司法互助进行调查取 ④ 证”。 因此，就两岸民事调查取证而言，依照《司法互助协议》规定的互助仍处于 较低水平状态，需进一步拓展实施空间，提升互助层次。而且，《司法互助协议》把 民事与刑事司法协助混同规定，有关民事调查取证的规定较为原则和模糊，其在 实践中的运用仍需进一步分析和解读。 两岸民事证据制度的差异增加了两岸取证互助的复杂性。在证据法中，证人 证言和当事人陈述是重要的证据形式，《司法互助协议》也把“取得证言及陈述”列 置于